ปาฐกถา ธงชัย วินิจจะกูล ฉบับอ่านง่าย: ทำไมไทยไม่มี นิติรัฐ ถึงเวลา คนอยู่เป็น ร่วมสร้าง

 “ลูกเชื่อว่าพระเจ้าคงต้อนรับคุณพ่อให้ขึ้นไปอยู่บนสวรรค์ คำสุดท้ายที่คุณพ่อบอกกับคุณแม่และลูกว่า อย่างน้อยพ่อได้ทำหน้าที่ผู้พิพากษาอย่างดีที่สุด เท่าที่ชีวิตนี้จะทำได้ ได้ให้ความยุติธรรมแก่ประชาชน ความดีที่ทำไว้กับประชาชน ความดีที่ทำไว้กับแผ่นดิน นี่คือความภาคภูมิใจที่สุดของพ่อ” – ท่อนหนึ่งในคำกล่าวไว้อาลัยก่อนการฌาปนกิจของลูกสาวนายคณากร เพียรชนะ ผู้พิพากษาที่ปลิดชีวิตตัวเองเพื่อประท้วงการแทรกแซงระบบยุติธรรม

“ขอให้ผู้พิพากษาที่ดับชีวิตของตนสังเวยความอยุติธรรมของระบบกฎหมายและตุลาการจงเป็นคนสุดท้ายเถิด ประชาชนเหลืออดแล้วกับการแทรกแซงกระบวนการตุลาการเพื่อเป็นเครื่องมือของความมั่นคง และกับการที่สถาบันตุลาการ ‘อยู่เป็น’ ถวายตัวรับใช้รัฐอภิสิทธิ์ ถวายใจรับใช้ผู้ยิ่งใหญ่แทนที่จะรับใช้ความยุติธรรม นิติรัฐแบบนี้ผิด และจะต้องยุติ พอกันที ประเทศไทย สังคมไทยต้องการการปกครองของกฎหมาย ไม่ใช่การปกครองของผู้ยิ่งใหญ่ด้วยกฎหมาย ไม่ใช่นิติอธรรมอย่างเด็ดขาด” – ตอนท้ายของการกล่าวปาฐกถาป๋วย อึ๊งภากรณ์ ครั้งที่ 17 ของธงชัย วินิจจะกูล เมื่อวันที่ 9 มีนาคม 2563

ปาฐกถานี้มีความสำคัญอย่างยิ่ง เพราะเป็นการพูดถึง ‘ความอยุติธรรม’ อย่างถึงรากและตรงไปตรงมาที่สุดครั้งหนึ่งในรอบทศวรรษ เป็นการตั้งคำถามถึงคน ‘อยู่เป็น’ ทั้งสังคม โดยเฉพาะคนในแวดวงตุลาการ นิติศาสตร์ ที่ดูเหมือนจะถูกท้าทายอย่างยากจะวางเฉย

ศ.ดร.ธงชัย วินิจจะกูล เป็นอดีตศาสตราจารย์ประจำภาควิชาประวัติศาสตร์ มหาวิทยาลัยวิสคอนซิน-เมดิสัน สหรัฐอเมริกา ย้อนอดีตนานกว่านั้น เขาเป็นที่รู้จักในฐานะเป็นผู้นำนักศึกษา เป็นผู้รอดชีวิตจากเหตุการณ์ 6 ตุลาคม 2519 เป็นผู้ต้องหาทางการเมืองที่ถูกคุมขังอยู่ราว 2 ปีก่อนไปเรียนต่อและเป็นอาจารย์ในต่างประเทศ เป็นเจ้าของหนังสือชื่อดังที่รื้อมายาคติว่าด้วย ‘ชาติ’ Siam Mapped: A History of the Geo-Body of a Nation

ชื่อของเขาปรากฏในงานเขียนและการพูดหลายต่อหลายครั้งตลอดสองทศวรรษ ส่วนใหญ่เกี่ยวพันกับเรื่องความรุนแรง การลอยนวลพ้นผิด และประวัติศาสตร์ราชาชาตินิยม ครั้งนี้เขาใช้เวลาราว 2 ปี ในการจัดทำงานวิจัยเกี่ยวกับประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและกลายมาเป็นปาฐกถาในครั้งนี้

ข้อสรุปของงานวิจัย หากจะกล่าวโดยหยาบและสั้นที่สุด คือ ประเทศไทยไม่เคยมี Rule of Law หรือการปกครองของกฎหมายอย่างที่กล่าวอ้าง หากแต่เป็น Rule by Law หรือการปกครองด้วยกฎหมาย สองอย่างนี้ต่างกันอย่างสำคัญดังจะกล่าวต่อไป

เขาลบล้างข้ออ้างที่ว่า ตัวระบบกฎหมายของเราดีอยู่แล้ว และปัญหาที่เกิดขึ้นมาจาก ‘การบังคับใช้’ หรือ ‘คนใช้กฎหมาย’ เขายืนยันว่าปัญหาอยู่ที่ ‘ราก’ ของกฎหมายไทยที่เติบโตมาจากหน่อเนื้อสมบูรณาญาสิทธิราชย์และยังสืบต่อวิธีคิด จิตวิญญาณเช่นนั้นมาจนปัจจุบัน และยังชี้ให้เห็นว่าเหตุใดนิติศาสตร์ไทยจึงรับใช้เผด็จการ

อย่างไรก็ตาม ต้องกล่าวไว้ด้วยว่าเขาละเว้นการกล่าวถึงระบบ ‘สองมาตรฐาน’ ในระดับปัจเจก เช่น ความแตกต่างในกระบวนการยุติธรรมระหว่างคนรวย-คนจน คนมีเส้น-ไม่มีเส้น เพราะประชาชนล้วนเห็นกับตาตนเองชัดแจ้งแล้ว การนำเสนอของเขาจึงมุ่งไปที่สิ่งที่ลึกและฝังอยู่ในระดับโครงสร้าง  

ว่าแต่ทำไมเราต้องมาสนใจเรื่องนี้

“การปกครองของกฎหมาย (Rule of Law) เป็นองค์ประกอบที่ขาดไม่ได้สำหรับการสร้างประชาธิปไตย เพราะจะต้องมีระบบกฎหมายที่ยุติธรรมให้เข้มแข็งควบคู่กันไป หากแยกขาดจากกันก็จะล้มเหลวทั้งคู่”

คำตอบนี้อาจพอเป็นจุดตั้งต้น

“ผมขอเสนอว่าความอยุติธรรมผิดเพี้ยน มีรากฐานมาจากนิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยที่มิใช่ ‘The Rule of Law’ นิติศาสตร์แบบบรรทัดฐานในสากลโลกเกิดขึ้นในบริบทประวัติศาสตร์ของยุโรปอเมริกัน แต่นิติศาสตร์สมัยใหม่ของไทยเกิดและพัฒนาขึ้นในบริบททางประวัติศาสตร์ของไทยซึ่งต่างออกไปอย่างมาก ผลก็คือระบบกฎหมายที่มีคุณสมบัติผิดแผกผิดเพี้ยนไปจาก The Rule of Law แบบบรรทัดฐานหลายประการ”

เราลองมาไล่ดูคำอธิบายของธงชัยเป็นลำดับ

-1-

 ‘นิติรัฐ นิติธรรม’ ที่นักนิติศาสตร์ไทยทุกสำนักได้พยายามพูดกันมาตลอดนั้น มีรากมาจากแนวความคิดสองกระแส คือ 

1. นิติรัฐ (Rechtsstaat หรือ Legal State)  
2. การปกครองของกฎหมาย (The Rule of Law)

แม้จะมีพัฒนาการมาคนละทางกันและต่างกันพอควร แต่ทั้งสองกระแสผสานเข้าหากันเมื่อกลางศตวรรษที่ 20 มีหลักการร่วมกันที่หมายถึง รัฐที่ถือว่ากฎหมายเป็นใหญ่ ไม่ใช่การปกครองตามอำเภอใจของ ‘ผู้ยิ่งใหญ่’ ใดๆ

คุณสมบัติสำคัญๆ มีดังนี้

1. กฎหมายชัดเจนเป็นมาตรฐานเดียว ประชาชนรับรู้กฎหมายนั้นได้โดยสะดวก
2. ความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมาย
3. จำกัดอำนาจของรัฐ เพื่อปกป้องคุ้มครองสิทธิและทรัพย์สินของปัจเจกบุคคล
4. รัฐธรรมนูญ / รัฐสภา เป็นอำนาจสูงสุด
5. มีหลักประกันความเป็นอิสระของตุลาการ

-2-

ธงชัยบอกว่านิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยก่อตัวในบริบททางประวัติศาสตร์ที่ต่างกันลิบลับ นั่นคือ มันก่อตัวในช่วงสมบูรณาญาสิทธิราชย์และภาวะกึ่งอาณานิคม

ต้องไม่ลืมว่าเราเริ่มมีระบบกฎหมายสมัยใหม่ในช่วงรัชกาลที่ 5 ซึ่งบริบทของเราเป็นดังนี้

1. สยามอยู่ในภาวะกึ่งอาณานิคมที่เผชิญทั้งความยั่วยวนให้ผันตัวสู่ความศิวิไลซ์ และการบังคับข่มขู่ให้ต้องเปลี่ยนแปลงตามตะวันตก
2. ประวัติศาสตร์ยุโรปผ่านการปฏิวัติศาสนาในศตวรรษที่ 16 และการเปลี่ยนแปลงทางภูมิปัญญาครั้งใหญ่ในยุคเรืองปัญญา (The Enlightenment) ในศตวรรษที่ 17-18 ผลของสองกระบวนการนี้ทำให้รัฐกับศาสนาออกห่างจากกัน เป็นค่านิยมแบบโลกวิสัย (secularism) ระบบกฎหมายสมัยใหม่เกิดขึ้นเพื่อเป็นกฎกติกาของสังคมโลกวิสัย แต่การปฏิรูปศาสนาในสยามไม่เคยนำไปสู่การที่รัฐแยกห่างจากศาสนจักร
3. นิติศาสตร์สมัยใหม่เติบโตคู่มากับกระฎุมพีในระบบทุนนิยมเสรีที่ไม่ต้องการให้รัฐเข้ามายุ่มย่ามกับปัจเจกบุคคล และทรัพย์สินของเอกชน ดังเป็นที่มาของคำกล่าว Power corrupts. Absolute power corrupts absolutely. แต่ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของรัฐสยามยังอยู่กับปรัชญาการเมืองของพุทธที่ถือว่าอำนาจสะท้อนบุญบารมี อำนาจสมบูรณ์เป็นของผู้มีบุญบารมีสูงสุด
4. นิติรัฐของยุโรปเป็นผลของการต่อสู้เพื่อจำกัดอำนาจของรัฐ ต้องการให้กฎหมายเป็นใหญ่เหนือกว่ากษัตริย์ แต่การปฏิรูประบบกฎหมายในสยามอยู่ใต้กำกับของรัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์
5. การเปลี่ยนผันสู่ระบบกฎหมายสมัยใหม่จะต้องเผชิญกับจารีตกฎหมายเดิมที่มีอยู่แล้ว

-3-

คำถามสำคัญมากต่อความเข้าใจนิติศาสตร์ไทยก็คือ ‘กษัตริย์สยามตามจารีตเดิมใช้อำนาจบัญญัติกฎหมายหรือไม่?’ ธงชัยอธิบายว่า ความเชื่อหลักทางวิชาการเห็นว่ากษัตริย์ไทยสมัยก่อนไม่มีอำนาจบัญญัติกฎหมาย เพราะถูกจำกัดด้วยพระธรรมศาสตร์อันศักดิ์สิทธิ์ จึงไม่ได้มีอำนาจสมบูรณ์ ความเชื่อนี้กลายเป็นมาตรฐานในประวัติศาสตร์กฎหมายของไทยว่า รัฐสมบูรณาญาสิทธิราชย์มีอำนาจจำกัด สอดคล้องกับหลักของนิติรัฐและ Rule of Law สมัยใหม่อยู่แล้ว

ธงชัยนำเสนอว่า อันที่จริงแล้วในสมัยสมบูรณาญาสิทธิ์ ในทางปฏิบัติ กษัตริย์มีอำนาจเขียนกฎหมาย

คัมภีร์พระธรรมศาสตร์เป็นหลักกฎหมายตามจารีตฮินดู-พุทธ ถือกันว่าเป็นคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ที่สูงส่ง มนุษย์ทั้งหลายรวมทั้งกษัตริย์ผู้ปกครองด้วยจึงต้องเชื่อฟังนับถือ แต่นั่นอาจไม่ใช่เอกสารที่ใช้ตรวจสอบอ้างอิงเคร่งครัดอย่างที่เชื่อกัน ส่วนที่มีผลจริงๆ แต่นักกฎหมายไทยเห็นว่าไม่สำคัญนักคือ ‘พระราชศาสตร์’ ซึ่งเป็นคำรวมของพระราชกำหนด พระราชบัญญัติ และกฎอื่นๆ ที่กษัตริย์บัญญัติขึ้น ในกรณีของไทยพระราชศาสตร์ถูกรวมเข้าไว้เป็นคัมภีร์เล่มเดียวกับพระธรรมศาสตร์ ธงชัยชี้ว่าการทำเช่นนี้ทำให้พระราชศาสตร์กลายเป็นส่วนหนึ่งของคัมภีร์ศักดิ์สิทธิ์ทางกฎหมายไปด้วย และหลายอย่างก็ยังสืบต่อเรื่อยมาข้ามรัชสมัย เช่น กฎมณเฑียรบาล

-4-

เมื่อมาถึงรัชกาลที่ 5 ที่มีการปฏิรูปประเทศครั้งใหญ่รวมถึงระบบกฎหมายด้วยนั้น ประวัติศาสตร์กระแสหลักมักเล่าว่าเป็นเรื่องของการทำกฎหมายให้ทันสมัย (modernization) เพราะระบบกฎหมายเดิมล้าหลัง เช่น ราษฎรไม่เสมอภาคกันตามกฎหมาย ทรัพย์สินเอกชนไม่ได้รับการคุ้มครอง ใช้ ‘จารีตนครบาล’ ลงโทษและสอบสวนด้วยวิธีทารุณ การพิจารณาคดีไม่เป็นระบบระเบียบที่ตรวจสอบได้ 

ในอีกด้านหนึ่งตัวบทกฎหมาย การตีความ และกำหนดโทษก็ไม่เป็นมาตรฐานเดียวกัน นี่ทำให้ฝรั่งไม่ยอมรับอำนาจศาลไทย สยามจึงต้องเร่งปรับปรุงระบบกฎหมายให้ได้มาตรฐานที่ชาติยุโรปยอมรับ

“เราจ้างชาวต่างชาติผู้เชี่ยวชาญการร่างกฎหมายเข้ามาเป็นคณะกรรมการร่วมกับเจ้านายผู้ปกครองไทยหลายคนเพื่อสร้างระบบประมวลกฎหมายขึ้น ใช้เวลากว่าสิบปีประมวลกฎหมายฉบับแรกก็สำเร็จ นั่นคือ กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 (พ.ศ. 2451) ตามมาด้วยประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาและแพ่งจนสำเร็จหมดในปี 2478 ได้เอกราชทางการศาลคืนมาเมื่อปี 2481 นับเป็นความสำเร็จที่ยิ่งใหญ่ทั้งช่วยรักษาเอกราชของสยามและทั้งปรับปรุงระบบกฎหมายให้ทัดเทียมมาตรฐานสากล”

-5-

ประวัติศาสตร์กฎหมายกระแสหลักบอกว่า เมื่อปฏิรูประบบกฎหมายให้ทันสมัยทัดเทียมตะวันตกแล้ว ทำให้ราษฎรทุกคนเป็นปัจเจกบุคคลที่เสมอภาคกัน เป็นจุดเริ่มต้นของการยอมรับทรัพย์สินและกรรมสิทธิ์ของเอกชน ฯลฯ 

ธงชัยระบุว่า ‘ไม่จริง’ มันยังมีความขัดแย้งระหว่างกฎหมายใหม่ที่ไม่ลงรอยกับจารีตกฎหมายแบบเดิม เช่น ความเสมอภาคเบื้องหน้ากฎหมายยังไม่เกิด แต่สถานะของ ‘บุคคล’ ทางกฎหมายและต่อรัฐเปลี่ยนไป เขายกตัวอย่างว่า แม้มีการเลิกไพร่ทาสและจัดตั้งกองทัพที่ราษฎรล้วนเป็นทหารเหมือนกัน เรียกว่าทำให้ราษฎรทุกคนเสมอภาคกัน มีสิทธิเท่าเทียมกันในสายตาของกฎหมาย แต่ในความเป็นจริงความไม่เสมอภาคทางกฎหมายยังมีอยู่ทั่วไป กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ให้อภิสิทธิ์แก่พระราชวงศ์ชนชั้นเจ้าทั้งหมด แถมมีการออกกฎหมายเพิ่มเติมเพื่อให้พระบรมวงศานุวงศ์ไม่ต้องรับผิดเหมือนกับประชาชน ศาลยุติธรรมไม่มีอำนาจดำเนินคดีพระบรมวงศานุวงศ์ได้ เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจากกษัตริย์เสียก่อน เป็นต้น

“อันที่จริงหลักฐานเรื่องการปฏิรูปกฎหมายไม่เคยมีชิ้นใดเลยที่กล่าวถึงความเสมอภาค เพราะนั่นย่อมหมายถึงเจ้าย่อมอยู่ใต้กฎหมายเดียวกันกับราษฎร ภายใต้สมบูรณาญาสิทธิราชย์ ความแตกต่างระหว่างเจ้า ขุนนาง ข้าราชการ ราษฎร และสถานะของคนยังดำรงอยู่เช่นเดิม เพียงแต่เปลี่ยนไปเป็นว่าราษฎรล้วนเป็น ‘พลเมือง ที่เสมอภาคกันใต้ชนชั้นสูง’ ใต้คนมีอำนาจ และใต้ข้าราชการของพระเจ้าอยู่หัว ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยถูกสร้างขึ้นในสภาวะเช่นนั้น”

-6-

ผลสำคัญมากอีกอย่างคือ แนวคิดนิติศาสตร์ที่สนับสนุนระบอบเผด็จการ

ธงชัยอธิบายว่า นักนิติศาสตร์ไทยมักกล่าวว่าการปฏิรูปทำให้ ‘สำนักกฎหมายบ้านเมือง’ เข้าครอบงำวงการกฎหมายของไทย สำนักนี้ถือว่ากฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐ ราษฎรต้องเคารพกฎหมายทั้งปวงที่รัฐประกาศใช้ออกมาโดยไม่ต้องคำนึงว่ากฎหมายนั้นดีหรือเลว ยุติธรรมหรือไม่ ตัวอักษรของกฎหมายคือความยุติธรรม นั่นหมายความในที่สุดว่า อำนาจก็คือกฎหมาย ฝ่ายตุลาการใช้ความคิดนี้เพื่อรับรองการปฏิวัติรัฐประหารหลายครั้งโดยอธิบายว่าเมื่อคณะรัฐประหารทำสำเร็จได้อำนาจแล้วก็ย่อมเป็นที่มาแห่งกฎหมาย ไม่ว่าจะได้อำนาจมาโดยชอบธรรมหรือไม่ก็ตาม 

อย่างไรก็ดี ธงชัยคิดว่ามันมีอะไรมากกว่านั้น เพราะเอาเข้าจริง วิธีคิดของนักกฎหมายไทยก็อาจไม่เหมือน สำนักกฎหมายบ้านเมืองแบบสากลอย่างแท้จริง หากแต่สำนักนี้เปรียบดั่งเสื้อคลุมฝรั่งที่สวมทับนิติศาสตร์แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ในสยามได้อย่างพอดิบพอดี

“แนวคิดสำนักกฎหมายบ้านเมืองเข้ากันได้พอดีกับจารีตกฎหมายที่ดำรงอยู่แล้วในสยามยุคนั้น กษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ใช้อำนาจบัญญัติกฎหมายอยู่แล้ว เป็นองค์อธิปัตย์ (The Sovereign) ในทางกฎหมายอยู่แล้ว ความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองไม่ใช่เรื่องแปลกใหม่ แถมยังเป็นของฝรั่งที่ศิวิไลซ์กว่าจารีตเดิมอีกด้วย การปฏิรูปกฎหมายก็เพื่อสนองและรับใช้รัฐสมัยใหม่แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เพื่อให้มีประสิทธิภาพในการรวมศูนย์อำนาจภายใต้ชนชั้นนำที่กรุงเทพฯ ซึ่งต้องการเทคโนโลยีใหม่ๆ รวมทั้งระบบกฎหมายสมัยใหม่นั่นเอง”

“การที่ชนชั้นนำใช้วาทกรรมและโวหารของสำนักกฎหมายบ้านเมืองได้สนิท การที่สถาบันตุลาการด้วยหยิบยกคาถาของสำนักกฎหมายบ้านเมืองมาเป็นเหตุผลสนับสนุนความชอบธรรมของระบอบอำนาจนิยมทุกชนิดได้อย่างสะดวกใจ อาจดูเหมือนว่าพวกเขาสมาทานความคิดฝรั่งสำนักนั้น แต่แท้จริงแล้วพวกเขาได้ทำให้ ‘ของนอก’ กลายเป็นไทยแบบที่พวกเขาคุ้นเคยต่างหาก”

-7-

นับจากนั้นมา นิติศาสตร์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยพัฒนาต่อมาเป็นสองกระแสควบคู่กัน ได้แก่ นิติรัฐแบบรัฐมีอภิสิทธิ์ และ นิติธรรมที่อิงกับพุทธและธรรมราชา

-8-

นิติรัฐอภิสิทธิ์ 

ธงชัยนิยามลักษณะของมันว่า คือ ระบบกฎหมายที่ให้อภิสิทธิ์แก่รัฐใช้อำนาจละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนและทรัพย์สินเอกชนได้ด้วยข้ออ้างเพื่อประโยชน์สาธารณะ และสำหรับประเทศไทยมันพัฒนาไปสู่ข้ออ้าง ‘ความมั่นคงของชาติ’

“ในสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ความมั่นคงของพระมหากษัตริย์ถือเป็นเรื่องสำคัญสูงสุด กฎหมายอาญาสมัยใหม่นับแต่ฉบับแรกยังสืบทอดจารีตเดิม เพราะกษัตริย์ ราชวงศ์ และราชวัง = รัฐ และภายใต้เผด็จการหลายสมัยหลังจากนั้น ‘ความมั่นคงของชาติ’ ก่อให้เกิดอภิสิทธิ์ของรัฐมหาศาลโดยเฉพาะแก่กองทัพ จนยิ่งใหญ่เหนือรัฐบาล ถึงขนาดที่รัฐบาลพลเรือนไม่ค่อยกล้ายุ่งกับงบประมาณทหารและการโยกย้าย ‘บิ๊ก’ ทั้งหลาย”

‘ความมั่นคงแห่งชาติ’ ยังเป็นเหตุผลให้รัฐและกองทัพสามารถงดใช้กฎหมายและกระบวนการตุลาการตามปกติได้หากมีสถานการณ์พิเศษหรือใน ‘สภาวะยกเว้น’ เช่น ประกาศภาวะฉุกเฉิน รัฐธรรมนูญชั่วคราว กฎอัยการศึก มีผลให้คณะรัฐประหารและกองทัพอยู่เหนือกฎหมายปกติ เหนือรัฐธรรมนูญ โดยตุลาการของไทยให้ความชอบธรรมแก่การรัฐประหารและอำนาจในสภาวะยกเว้นด้วย เพราะถือว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์ หากทำสำเร็จโดยไม่มีประชาชนลุกขึ้นต่อต้าน จึงมีอำนาจสูงสุดในการออกกฎหมายได้

ปัญหาใหญ่อีกอย่างคือ ‘ความมั่นคง’ ของไทยมีนิยามลื่นไหลตามอำเภอใจของผู้มีอำนาจ ในขณะเดียวกันกลับไม่มีทางเข้าใจได้ชัด ธงชัยยกตัวอย่างกฎหมายในประมวลกฎหมายอาญา เช่น มาตรา 118 ว่าด้วยการตีความถึงการหมิ่งธงชาติ หรือ มาตรา มาตรา 112 ว่าด้วยการหมิ่นสถาบันกษัตริย์ ว่ามันกว้างขวางลื่นไหลขนาดไหนและบางครั้งก็ non sense จนน่าหัวร่อ เช่น กรณีถุงเท้าลายธงชาติของนายแผน ทั้งสองมาตรานี้ล้วนเป็นมรดกรับมาตั้งแต่สมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ และมีการตีความที่กว้างขวางลื่นไหลในปัจจุบัน ทั้งยังให้อำนาจรัฐมากเป็นพิเศษและทำให้เป็น ‘สภาวะยกเว้นอย่างถาวร’ เพราะปรากฏอยู่ในกฎหมายอาญาปกติ เป็นข้อยกเว้นที่แตกต่างจากหมวดอื่นๆ ในระบบกฎหมายปกติ เพราะให้อภิสิทธิ์แก่รัฐละเมิดสิทธิของบุคคลได้ในภาวะปกติ เช่น พรากสิทธิการประกันตัวของผู้ต้องหา 

-9-

หันดูหลายประเทศ รัฐก็มีอภิสิทธิ์ในนาม ‘ความมั่นคง’ เช่นเดียวกัน แต่มีความต่างกับประเทศไทยอย่างมาก เช่น

1) ญี่ปุ่นจำกัดอยู่ที่การดำเนินนโยบายทางเศรษฐกิจเท่านั้น ส่วนสิงคโปร์กำหนดไว้ค่อนข้างชัดเจนว่าหมายถึงการกระทำอะไรบ้าง ไม่ลื่นไหลตามใจผู้มีอำนาจเหมือนไทย

2) ทั้งในญี่ปุ่นและสิงคโปร์ อภิสิทธิ์ที่รัฐมีเป็นของ ‘สถาบัน’ ไม่ใช่ของ ‘บุคคลที่ครองตำแหน่ง’ ปัจเจกบุคคลไม่ว่าจะยิ่งใหญ่แค่ไหนล้วนอยู่ใต้กฎหมายเหมือนๆ กัน

3) อภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิด (impunity) เป็นสิ่งน่ารังเกียจสุดๆ ในญี่ปุ่น สิงคโปร์ และประเทศส่วนใหญ่ในโลก แต่ในประเทศไทยเป็นเรื่องปกติ

-10-

ราชนิติธรรม 

ธงชัยนิยามว่า คือ นิติศาสตร์ไทยที่ถือว่ากษัตริย์เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรม มิใช่รัฐธรรมนูญหรือรัฐสภาดังที่ถือกันเป็นบรรทัดฐานทางสากล

“จุดเริ่มต้นของหลักนิติธรรมแบบไทยคือการต่อสู้ระหว่าง ‘สำนักกฎหมายธรรมชาติ’ หรือ ‘ธรรมนิยม’ กับ ‘สำนักกฎหมายบ้านเมือง’ นักนิติศาสตร์ธรรมนิยมในไทยเห็นว่า ความยุติธรรมสำคัญกว่าและมาก่อนกฎหมาย ซึ่งสอดคล้องกับหลักกฎหมายธรรมชาติ (natural law) ของตะวันตก และกล่าวหาว่าสำนักกฎหมายบ้านเมืองแยกกฎหมายออกจากความยุติธรรม ธรรมะและศีลธรรม ฝ่ายธรรมนิยมเห็นว่ากฎหมายจะต้องผูกพันกับธรรมะและศาสนา และเห็นว่า ‘ธรรมราชา’ เป็นหลักสูงสุดของกฎหมายและความยุติธรรมแบบไทย ‘พุทธ + กษัตริย์’ เป็นแหล่งจารีตและประเพณีของหลักนิติธรรมไทย”

-11-

ประวัติศาสตร์ที่สนับสนุนนิติศาสตร์แบบราชนิติธรรมมี 4 ประเด็น

ประเด็นที่ 1 เชื่อว่าพระมหากษัตริย์เป็นผู้ทรงความยุติธรรมสูงสุดแต่ไม่ใช้อำนาจบัญญัติกฎหมาย เพื่อสร้างความเชื่อว่ากษัตริย์ไทยไม่ใช่สมบูรณาญาสิทธิราชย์

ประเด็นที่ 2  หลังการปฏิวัติ 2475 อำนาจอธิปไตยยังเป็นของกษัตริย์หรือไม่ พวกกษัตริย์นิยมอธิบายว่าหลัง 2475 อำนาจยังเป็นของพระมหากษัตริย์ แต่ได้พระราชทานให้กับคณะราษฎรเพื่อเริ่มระบอบใหม่ซึ่งพระมหากษัตริย์ก็เตรียมที่จะให้อยู่แล้ว

ประเด็นที่ 3 บทบาทของพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 ในการยุติการนองเลือดได้หลายครั้ง พวกกษัตริย์นิยมรุ่นเก่ามักย้ำว่ากษัตริย์ไม่เกี่ยวข้องกับการเมือง พวกกษัตริย์นิยมรุ่นปัจจุบันกลับผลักดันความคิดใหม่ว่ากษัตริย์ยุ่งเกี่ยวกับการเมืองอย่างเหมาะสมจึงช่วยรักษาประชาธิปไตยไว้ได้ (โปรดสังเกตว่า ประวัติศาสตร์แบบนี้จะยกเหตุการณ์ 14 ตุลา 2516 และพฤษภา 2535 เสมอ แต่หลีกเลี่ยงที่จะพูดถึงเหตุการณ์ 6 ตุลา 2519 และพฤษภา 2553)

ประเด็นที่ 4 ประวัติศาสตร์ของธรรมราชา โดยโหมโฆษณาพระราชกรณียกิจของพระเจ้าอยู่หัวรัชกาลที่ 9 และย้ำความสำคัญของทศพิธราชธรรมเพื่อเป็นเหตุผลสนับสนุนว่ากษัตริย์ไทยเป็น ‘ธรรมราชา’ ตามแนวคิดนี้ ทศพิธราชธรรมได้เขยิบจากหลักธรรมของพุทธราชา กลายเป็นหลักและธรรมเนียมปฏิบัติทางรัฐธรรมนูญไปแล้ว

“กล่าวโดยสรุป ตามความคิดนี้กษัตริย์จะอยู่เหนือรัฐธรรมนูญฉบับที่เป็นกฎหมาย เพราะเป็นรัฐธรรมนูญที่แท้จริงของไทย” 

-12-

“ในขณะที่นิติรัฐและ The Rule of Law แบบบรรทัดฐานยึดถือหลักการว่ารัฐธรรมนูญและรัฐสภาเป็นอำนาจสูงสุด แต่ในนิติศาสตร์แบบไทย สถานะขององค์อธิปัตย์ (The Sovereign) ที่อยู่เหนือรัฐธรรมนูญและเป็นเบื้องบนเหนือระบบการเมืองทั้งหลายดังที่กล่าวมานั้น จะถือว่าอยู่ใต้กฎหมายหรืออยู่เหนือกฎหมาย? ผู้สนับสนุนราชนิติธรรมต้องตอบคำถามนี้ และถ้าหากกล่าวตามหลักการของ Legal State และ The Rule of Law ที่ว่ากฎหมายต้องเป็นใหญ่สุด ใครหรือกลไกใดทำหน้าที่ตรวจสอบพระมหากษัตริย์ภายใต้นิติศาสตร์แบบราชนิติธรรมมิให้กลายเป็นทรราชย์?”

ภาพ: AFP/ Nicolas Asfouri

-13-

จอร์จ ออร์เวล เคยกล่าวไว้ “ถ้าควบคุมอดีตได้ ก็จะควบคุมอนาคตได้ ถ้าควบคุมปัจจุบันได้ ก็จะควบคุมอดีตได้” แต่ความพยายามนี้จะสำเร็จหรือไม่ มากหรือน้อย ยังขึ้นกับปัจจัยหลายอย่าง ธงชัยเห็นว่า อดีตไม่ใช่สิ่งที่ควบคุมได้ง่ายอย่างใน 1984

“ความพยายามสร้างบุคลาธิษฐานของรัชกาลที่ 9 โดยอิงอยู่กับเรื่องเล่าแบบทางราชการนั้น โปรดตระหนักว่าประวัติศาสตร์มีหลายด้านเสมอ ในอนาคตอาจมีผู้มองไปยังรัชสมัยที่ผ่านไปแล้วสรุปว่าเป็นรัชสมัยที่เริ่มต้นด้วยอภิสิทธิ์ปลอดความผิดครั้งใหญ่ที่สุด และจบรัชสมัยด้วยการทำให้พระราชอำนาจแทบจะอยู่เหนือกฎหมาย เท่ากับว่าเป็นยุคสมัยของการทำลายหลักการสำคัญสูงสุดสองอย่างของการปกครองของกฎหมาย The Rule of Law จนพังพินาศ ยุคสมัยดังกล่าวจึงอาจจัดได้ว่าเป็นยุคมืดของประวัติศาสตร์กฎหมายไทย ทัศนะประวัติศาสตร์เช่นนี้ปิดบังไม่ได้แล้ว การควบคุมอดีตก็ยากขึ้นในภาวะที่ความทรงจำไม่ได้เป็นเพียงวัตถุหรือสิ่งก่อสร้างที่รื้อทำลายให้หายวับไปได้ แต่กลับโลดแล่นใน ปริมณฑลสาธารณะ (public sphere) ที่รัฐคุมไม่ได้ แถมมีผู้เข้าร่วมผลิตความทรงจำนับไม่ถ้วน ดังนั้นอนาคตจึงอยู่นอกเหนือจากการควบคุมโดยสมบูรณ์” 

ธงชัยเสนอว่า ทางเลือกอีกทางสำหรับสังคมไทยคือ พยายามเลิกเสพติดกับความคลั่งไคล้จนถลำลึกไปกว่านี้ เลิกอภิสิทธิ์สารพัดในนามของความมั่นคง สร้างการปกครองของกฎหมาย (The Rule of Law) อย่างแท้จริงขึ้นมา

ใช่ ทางเลือกนี้ยาก แต่มีอนาคตและยั่งยืนกว่า

-14-

นี่คือจดหมายของป๋วย อึ๊งภากรณ์ ที่เขียนตอบธงชัยสมัยเป็นนักศึกษาและเพิ่งออกจากคุก ช่วงนั้นป๋วยลี้ภัยไปอยู่ต่างประเทศเพราะเหตุการณ์ 6 ตุลาฯ และป่วยหนักเกี่ยวกับเส้นเลือดในสมอง ธงชัยหยิบยกจดหมายฉบับนี้ขึ้นมาอีกครั้งในช่วงท้ายของการปาฐกถา

“นี่คงเป็นสิ่งที่เราทุกคนปรารถนาเช่นกัน ความปรารถนานี้หมายถึงไม่ควรให้อภิสิทธิ์แก่รัฐหรือผู้มีอำนาจและผู้ยิ่งใหญ่คนไหนทั้งสิ้น ทุกคนต้องเท่ากันเบื้องหน้ากฎหมายและต้องไม่มีอภิสิทธิ์ที่น่ารังเกียจสุดๆ อย่างอภิสิทธิ์ปลอดพ้นความผิดอีกต่อไป”

“หลายคนเห็นว่านี่เป็นอุดมคติ คงยังอีกไกลกว่าประเทศไทยจะไปถึงหลักการเหล่านี้ แถมเราไม่มีประวัติศาสตร์เหมือนอย่างประเทศที่ใช้หลักการปกครองของกฎหมาย ผมเห็นว่าหลักการเหล่านี้เป็นอุดมคติของคนได้ทั้งโลกรวมทั้งประเทศไทยหากเราปรารถนา แต่หากเราต้องการอย่างนั้น เราต้องหาหนทางและสร้างประวัติศาสตร์ของเราเอง”

“ป๋วย อึ๊งภากรณ์ นามนี้หมายถึงความซื่อสัตย์ เรามักเข้าใจว่าความซื่อสัตย์ของท่านหมายถึงการไม่โกงกิน แต่ความซื่อสัตย์ของท่านที่เราไม่ค่อยพูดถึงกันนักคือ การไม่ทรยศหลักการที่ท่านยึดถือ ท่านยอมงอไม่ได้ ขอ ‘อยู่ไม่เป็น’ ดีกว่า ถึงแม้ว่าจะทำให้ท่านอยู่ไม่ได้ก็ตาม ความสัตย์ประเภทนี้ต้องมีศรัทธาและมีความกล้าหาญที่จะรับผลของการไม่ยอมงอ”

*ดาวน์โหลดปาฐกถาฉบับเต็มได้ที่ https://drive.google.com/file/d/1hmXOVjZVxYdcLrzLSFMZ4XPA2lZZv_Zg/edit
หรือ ฟังปาฐกถาฉบับเต็มได้ที่ https://prachatai.com/journal/2020/03/86739