‘การยึดกุมกลไกกำกับดูแล’ ภาคพิสดาร ‘นิติสงคราม’ ที่ กกพ.และ กสทช.

ในปี 2566 ผู้เขียนเขียนถึงปัญหา ‘การยึดกุมกลไกกำกับดูแล’ (Regulatory Capture) ในสังคมไทยไปแล้วหลายตอนเป็นซีรีส์ ปิดท้ายด้วยชุดข้อเสนอเรื่อง การทลาย ‘ระบอบอุปถัมภ์ทุนผูกขาด’ ในสังคมไทย เมื่อต้นเดือนมิถุนายน 2566 

ผู้เขียนเขียนบทความชิ้นนั้นในบรรยากาศของความหวัง เมื่อเนื้อหาในบันทึกความเข้าใจร่วมกัน (Memorandum of Understanding: MOU) ซึ่งลงนามโดย 8 พรรคการเมืองเสียงข้างมาก ระบุชัดเจนว่า พรรครัฐบาลจะร่วมกัน “ยกเลิกการผูกขาดและส่งเสริมการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรมในทุกอุตสาหกรรม เช่น เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ โดยพรรคประชาชาติขอสงวนสิทธิ์ในการไม่เห็นด้วยเฉพาะอุตสาหกรรมเครื่องแอลกอฮอล์ ด้วยเหตุผลทางด้านศาสนา”

เวลาล่วงเลยมา 1 ปี พรรคก้าวไกลกลายเป็นพรรคฝ่ายค้าน นโยบายหรือมาตรการใดๆ ที่เห็นชัดว่าเป็นไปตามเป้าหมาย ‘การยกเลิกการผูกขาดและส่งเสริมการแข่งขันทางการค้าที่เป็นธรรม’ ไม่ถูกพูดถึงอย่างเป็นรูปธรรมอีกต่อไปโดยพรรคร่วมรัฐบาลใดๆ ไม่ว่าจะเป็นพรรคเพื่อไทย ภูมิใจไทย พลังประชารัฐ รวมไทยสร้างชาติ ฯลฯ 

ผู้เขียนตัดสินใจเขียนบทความชิ้นนี้ในโอกาสครบรอบ 10 ปี รัฐประหาร 22 พฤษภาคม 2557 และครบรอบ 1 ปี MOU ประวัติศาสตร์ที่ถูกฉีก เพื่อย้ำเตือนผู้อ่านทุกท่านว่า ‘ระบอบอุปถัมภ์ทุนผูกขาด’ ยังคงฝังรากลึกและแผ่ขยายอิทธิพลอย่างกว้างขวางในสังคมไทย

ส่วนหนึ่งสะท้อนผ่านเหตุการณ์ต่างๆ ที่ไม่เป็นข่าวใหญ่ในสังคม แต่บ่งชี้ว่า การยึดกุมกลไกกำกับดูแล (Regulatory Capture) โดยกลุ่มผลประโยชน์ ยังคงดำเนินต่อไปทั้งอย่างแนบเนียนและโจ่งแจ้ง

ก่อนหน้านี้ผู้เขียนพูดถึงเหตุการณ์ที่น่าตั้งคำถามถึงการยึดกุมกลไกกำกับดูแลแบบไทยๆ ในกรณีดีลครบรวม ทรู-ดีแทค และกรณีการถ่ายทอดสดบอลโลก 2022 ซึ่งหน่วยงานกำกับดูแลคือ สำนักงานคณะกรรมการกิจการกระจายเสียง กิจการโทรทัศน์และกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กสทช.) และกรณีการจัดหาไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนในรูปแบบ Feed-in-Tariff (FiT) ปี 2565-2573 (หรือที่เรียกชื่อเล่นในวงการว่า ‘Biglot RE รอบแรก’) ดำเนินโดยสำนักงานคณะกรรมการกำกับกิจการพลังงาน (กกพ.) 

เวลาล่วงเลยมาข้ามปี ก็เป็นโอกาสอันดีที่จะได้หันกลับมาดูว่า สถานการณ์ใน กสทช.และ กกพ.เป็นอย่างไร มีเหตุการณ์แปลกๆ หรือที่วัยรุ่นยุคนี้เรียกว่า ‘อิหยังวะ’ อะไรบ้างหรือไม่ที่ทำให้ฉุกคิดเรื่องลักษณะและรูปแบบการยึดกุมกลไกกำกับดูแลในไทย 

ลองดูสถานการณ์ที่ กกพ.กันก่อน

หลังจากที่ผู้เขียนเขียนถึงความไม่ชอบมาพากลในการจัดหา Biglot RE รอบแรก ในเดือนเมษายน 2566 ก็ปรากฏว่า มีผู้ประกอบการตัดสินใจฟ้อง กกพ.ขึ้นศาลปกครอง เนื่องจากเห็นว่ากระบวนการไม่เป็นธรรม โดยสถานการณ์ล่าสุด เดือนพฤษภาคม 2567 คือจากโครงการพลังงานลมทั้งหมด 3 โครงการ ที่กลุ่ม EA ยื่นฟ้อง กกพ.นั้น คดีหนึ่งศาลปกครองยกฟ้องไปแล้วในเดือนธันวาคม 2566 ส่วนอีก 2 คดี 2 โครงการ อยู่ระหว่างการยื่นอุทธรณ์ของ กกพ.ต่อคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาล

ผู้ประกอบการพลังงานหมุนเวียนมากกว่า 1 ราย ที่เข้าร่วมกระบวนการ Biglot RE ตั้งข้อสังเกตให้ผู้เขียนฟังว่า จำนวนคดีที่ กกพ.โดนฟ้องน่าจะมีจำนวนมากกว่านี้ได้อีกมาก เพียงแต่ผู้ประกอบการหลายรายตัดสินใจไม่ฟ้อง หลังจากที่ได้เห็นเอกสาร ‘หลักการสำคัญของการรับซื้อไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนเพิ่มเติม ในรูปแบบ Feed – in Tariff (FiT) ปี 2565-2573 สำหรับกลุ่มไม่มีต้นทุนเชื้อเพลิง รอบขยายการรับซื้อไฟฟ้าส่วนที่ 1’ หรือในชื่อเล่น ‘Biglot RE รอบ 2’ ซึ่งปิดรับฟังความเห็นไปเมื่อเดือนเมษายน 2566 

หลักการในเอกสารนี้จะใช้สำหรับการเปิด Biglot RE รอบ 2 จำนวนรวม 3,668.5 เมกะวัตต์ ซึ่งคาดว่ารอบนี้จะเปิดรับผู้เสนอโครงการ หลังจากที่ศาลปกครองตัดสินคดีข้อพิพาทกับกลุ่ม EA ในรอบแรก และหลังจากโครงการที่ผ่าน Biglot RE รอบแรก ทยอยลงในนามสัญญาซื้อขายไฟฟ้า (Power Purchase Agreement: PPA) 

ซึ่ง กกพ.ประกาศชัดเจนว่า กระบวนการคัดเลือกรอบ 2 นี้ จะเปิดให้โครงการที่ไม่ผ่านการคัดเลือกในรอบแรกยื่นเข้ามาได้อีกครั้ง

ความน่าตกใจก็คือ หลักการรับซื้อ Biglot RE รอบ 2 ฉบับรับฟังความคิดเห็น ระบุในข้อ 4. เงื่อนไขการเข้าร่วมคัดเลือก อย่างชัดเจนว่า 

“ผู้ยื่นขอผลิตไฟฟ้ารอบขยายการรับซื้อส่วนที่ 1 ต้องไม่เกี่ยวข้องทั้งทางตรงและทางอ้อม หรือมีสถานะเป็นผู้เรียกร้อง ผู้ร้องเรียน ผู้อุทธรณ์ ผู้ฟ้องร้อง หรือผู้ร้องสอด ให้หน่วยงานภาครัฐคณะกรรมการ คณะอนุกรรมการ คณะทำงาน หรือเจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินการจัดหาไฟฟ้าจากพลังงานหมุนเวียนตามระเบียบเดิมและประกาศเดิม ซึ่งหมายรวมถึง กพช. กกพ. และกระทรวงพลังงาน ต้องรับผิดในทางวินัย ทางแพ่ง ทางอาญา หรือทางปกครอง จากการที่ได้ปฏิบัติหน้าที่ดังกล่าว โดยผู้ยื่นข้อเสนอในการรับซื้อไฟฟ้าเพิ่มเติมจะต้องยืนยันความไม่เกี่ยวข้องหรือยืนยันสถานะดังกล่าวตลอดเวลา” 

แปลไทยเป็นไทยได้ว่า ผู้ประกอบการรายใดที่เห็นว่า ตัวเองไม่ได้รับความเป็นธรรมใน Biglot RE รอบแรก เห็นว่ากระบวนการคัดเลือกมีความไม่ชอบมาพากลต่างๆ จะไม่สามารถแม้แต่มา ‘ร้องเรียน’ หรือ ‘เรียกร้อง’ อะไรใดๆ ต่อ กกพ. (หรือหน่วยงานที่เกี่ยวข้องคือ คณะกรรมการนโยบายพลังงานแห่งชาติ: กพช.) หรือกระทรวงพลังงานได้เลย ถ้าอยากส่งโครงการเข้าร่วมการคัดเลือกใน Biglot RE รอบ 2

ผู้เขียนเห็นว่า เงื่อนไขดังกล่าวของ กกพ.เป็นการใช้อำนาจขององค์กรกำกับดูแลเกินกว่าเหตุ การห้ามไม่ให้ผู้ประกอบการร้องเรียนหรือฟ้องร้องตัวเอง นอกจากจะเป็นการกลั่นแกล้งผู้ประกอบการแล้ว ยังน่าจะเข้าข่ายการละเมิดสิทธิเสรีภาพของผู้ถือหุ้นของผู้ประกอบการเหล่านั้น ในฐานะประชาชน ซึ่งรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2560 ให้การคุ้มครองอย่างน้อย 3 ประการด้วยกัน ได้แก่

– สิทธิในการร้องทุกข์: มาตรา 41(2) บุคคลและชุมชนย่อมมีสิทธิ “เสนอเรื่องราวร้องทุกข์ต่อหน่วยงานของรัฐและได้รับแจ้งผลการพิจารณาโดยรวดเร็ว”

– สิทธิในการฟ้องรัฐ: มาตรา 41(3) บุคคลและชุมชนย่อมมีสิทธิ “ฟ้องหน่วยงานของรัฐให้รับผิดเนื่องจากการกระทำหรือการละเว้นการกระทำของข้าราชการ พนักงาน หรือลูกจ้างของหน่วยงานของรัฐ” 

– สิทธิในการประกอบอาชีพ: มาตรา 40 “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการประกอบอาชีพ”

ในภาวะที่ กกพ.เตรียมเริ่มดำเนินการคัดเลือกโครงการ Biglot RE รอบ 2 หากการคัดเลือกรอบนี้ใช้หลักการฉบับเดียวกับที่เปิดรับฟังความเห็นข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่า ผู้ประกอบการที่มองว่าตัวเองไม่ได้รับความเป็นธรรมจากรอบแรก อาจยื่นเรื่องต่อศาลปกครองให้ตัดสินว่า เนื้อหาในเอกสารหลักการ Biglot RE รอบ 2 ที่ห้ามผู้ยื่นโครงการเรียกร้องหรือร้องเรียน กกพ.นั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญตามที่ผู้เขียนตั้งข้อสังเกตหรือไม่ 

ขณะที่ กกพ.ดูจะพยายามออกมาตรการที่กีดกันและกลั่นแกล้งผู้ประกอบการ (ที่ไม่ผ่านการคัดเลือกรอบแรก) หันมาดู กสทช.ก็กำลังเกิดเหตุการณ์ที่น่าตั้งคำถามว่า กลุ่มทุนใหญ่กำลังใช้กฎหมายเป็น ‘เครื่องมือ’ ตอบโต้การทำงานของกรรมการ กสทช.หรือไม่

ผู้เขียนหมายถึงคดีที่บริษัท ทรู ดิจิทัล กรุ๊ป จำกัด เป็นโจทก์ยื่นฟ้อง ศาสตราจารย์กิตติคุณ ดร.พิรงรอง รามสูต กรรมการ กสทช.สายสื่อมวลชน ต่อศาลอาญา ในความผิดฐานปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ กรณีออกหนังสือแจ้งไปยังผู้รับอนุญาตประกอบกิจการกระจายเสียงและโทรทัศน์ จำนวน 127 ราย ซึ่งโจทก์อ้างว่า อาจทำให้ผู้ได้รับอนุญาตเข้าใจว่า โจทก์เป็นผู้ทำผิดกฎหมาย และอาจส่งผลให้ผู้รับอนุญาตระงับเนื้อหารายการต่างๆ ที่โจทก์ส่งไปออกอากาศ 

ข้อกล่าวหานี้รุนแรง เพราะเป็นข้อกล่าวหาปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ตามกฎหมายอาญา มาตรา 157 มีโทษจำคุกหรือปรับ หรือทั้งจำทั้งปรับ โทษจำคุกสูงสุดคือ 10 ปี

ที่มาของคดี สรุปจากเนื้อข่าวได้ว่า “เกิดขึ้นหลังจากอนุกรรมการ กสทช.รับเรื่องร้องเรียนจากผู้ใช้บริการ เมื่อวันที่ 25 ธันวาคม 2565 ว่า มีโฆษณาระหว่างกดเปลี่ยนช่อง ซึ่งอนุกรรมการ กสทช.ตรวจสอบข้อเท็จจริง ออกหนังสือแจ้งไปยังผู้ประกอบกิจการโทรทัศน์และวิทยุทุกราย เพื่อให้ตรวจสอบการแพร่เสียงและภาพผ่านการรับสัญญาณโทรทัศน์ผ่านระบบอินเทอร์เน็ต (Internet TV Box) และแอปพลิเคชัน TRUE ID และเรียกให้บริษัท ทรู ดิจิทัล กรุ๊ป จำกัด เข้าชี้แจง” 

จึงเป็นสาเหตุให้โจทก์ฟ้องคดีต่อกรรมการ กสทช.ว่า ทำให้โจทก์ได้รับความเสียหาย 

คดีนี้มีนัดส่งเอกสารให้เสร็จภายใน 29 พฤษภาคม 2567 และนัดไต่สวนพยานหลักฐานวันที่ 25 มิถุนายน ปีเดียวกัน

คดีนี้น่าสนใจในหลายแง่มุมด้วยกัน ตั้งแต่มูลเหตุของการฟ้อง ซึ่งน่าติดตามต่อไปว่า โจทก์จะแสดงความเสียหายให้ศาลเห็นอย่างไร ในเมื่อสุดท้ายก็ยังคงให้บริการ Internet TV Box และแอปพลิเคชัน TRUE ID ต่อไปเหมือนเดิม ภายหลังจากที่ผู้บริโภคร้องเรียนเข้ามาที่สำนักงาน กสทช.

อีกประเด็นที่น่าสนใจอย่างยิ่งก็คือ หลังจากที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ ก็มีการยื่นคำร้องให้ศาลสั่งให้ ดร.พิรงรองระงับการปฏิบัติหน้าที่ชั่วคราวในระหว่างที่พิจารณาคดีนี้ ซึ่งในวันที่ 14 พฤษภาคม 2567 ศาลอาญาคดีทุจริตและประพฤติมิชอบกลางก็ตัดสินยกคำร้อง

(ซึ่งคำตัดสินนี้ก็มีประเด็นทางกฎหมายให้นักกฎหมายไปขบคิดถกเถียงกันต่อไปว่า ศาลอาญามีอำนาจสั่งให้หยุดปฏิบัติหน้าที่หรือไม่) 

ทั้งการฟ้องของโจทก์ที่เจาะจงฟ้อง กรรมการ กสทช.เพียงคนเดียว ในข้อหารุนแรงอย่างมาตรา 157 และการยื่นคำร้องขอให้ศาลสั่งให้จำเลยหยุดปฏิบัติหน้าที่ชั่วคราวในคดีนี้ ทำให้น่าคิดว่า เราควรมีกลไกอะไรบ้างที่จะช่วยสร้างความมั่นใจว่า ประโยชน์สาธารณะจะได้รับการคุ้มครอง ในขณะเดียวกันก็ไม่ไปลิดรอนสิทธิของผู้ประกอบการในการร้องเรียนหรือฟ้องร้อง

ผู้เขียนสงสัยว่า ในอนาคตมีโอกาสมากขึ้นหรือน้อยลง ที่เราจะเห็นผู้ประกอบการใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือ 

เมื่อวันที่ 1 พฤษภาคม 2567 ผู้เขียนมีโอกาสร่วมเวทีกับศาสตราจารย์ ดร.ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ อดีตตุลาการศาลรัฐธรรมนูญ ในงานเสวนาของคณะนิติศาสตร์ จุฬาฯ หัวข้อ ‘เจ้าหน้าที่รัฐกับการถูกฟ้องคดีอาญา’

ในงานเสวนาดังกล่าว ดร.ทวีเกียรติยกกรณีที่ ดร.พิรงรองถูกฟ้องคดีนี้ และเสนอมุมมองว่า “การฟ้องดังกล่าว ไม่ได้ตั้งใจให้เกิดผลแพ้ชนะแต่อย่างใด แต่หวังผลให้เกิดขึ้นใน 4 ประเด็นหลัก” โดยให้เหตุผลดังนี้

1. กสทช.มีจำนวน 7 คน แบ่งเป็น 2 ฝ่าย [เสียง] 3:4 เคยเกิดเหตุการณ์ผลประชุมเท่ากัน และเกิดการออกเสียงซ้ำ ซึ่งเป็นเรื่องที่ไม่ควรทำ ศาลรัฐธรรมนูญมีกฎหมายระบุไว้ว่า ไม่สามารถทำได้ ประธานไม่สามารถออกเสียงซ้ำได้ จะต้องมีการเกลี้ยกล่อมกันจนเกิดฉันทมติ

2. เคยมีประเด็นควบรวม ทรู ดีแทค (ล่มมา 6 ครั้ง) ยังอยู่ที่ศาลแต่ดำเนินการไปแล้ว

3. หากกรณีพิจารณาเรื่อง [ดีลควบรวม] ทรู กสทช. 7 คน ทรู (ซึ่งมีส่วนได้เสีย) จะคัดค้านว่า ดร.พิรงรองเป็นคู่กรณี ต้องถอนตัวเพื่อให้กรรมการเหลือ 6 คน เมื่อคะแนนเสียงเท่ากัน ก็ให้ประธานออกเสียงเพิ่ม 1 เสียง

4. กรณีนี้จึงมิใช่ต้องการให้คดีแพ้หรือชนะ แต่ต้องการฉวยโอกาสเอาเวลาจากความล่าช้าของการพิจารณาคดี มาเป็นประโยชน์แก่ฝ่ายตนโดยใช้ศาลเป็นเครื่องมือ

ทั้งกรณีการเปิดการคัดเลือก Biglot RE รอบ 2 ของ กกพ.และคดีที่บริษัท ทรู ดิจิทัล กรุ๊ป ฟ้องกรรมการ กสทช.เป็นเหตุการณ์ที่ยังไม่มีข้อยุติ เรายังต้องติดตามอย่างใกล้ชิดกันต่อไป 

แต่ทั้งสองกรณีนี้ก็ทำให้เราควรตั้งคำถามกันดังๆ อีกครั้งว่า การยึดกุมกลไกกำกับดูแลในสังคมไทยทุกวันนี้ แย่จนถึงขั้นที่ ‘กฎหมาย’ สามารถถูกใช้เป็นเครื่องมือแล้วหรือไม่?