เรื่อง ‘ประเพณีการเมืองการปกครองของไทย’ ตามมาตรา 7 ในรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 เป็นส่วนหนึ่งของวิกฤตการเมืองไทยสองครั้งล่าสุด แม้เนื้อหาสั้นๆ ของมาตรา 7 จะมีเพียงว่า “ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

แต่มาตรานี้ก็ถูกยกขึ้นมาทุกครั้งเมื่อเกิดวิกฤติความชอบธรรมของรัฐบาลจากการเลือกตั้งเพื่อขอ ‘นายกฯ พระราชทาน’ หรือ ‘นายกฯ คนนอก’

ในข้อถกเถียงเรื่องมาตรา 7 ยังคงเต็มไปด้วยข้อสงสัย จนเมื่อวันที่ 20 ก.พ.61 สถาบันพระปกเกล้าจัดงานเปิดตัวหนังสือเล่มล่าสุดของ ศ.ดร.ไชยันต์ ไชยพร แห่งคณะรัฐศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย เรื่อง “ประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงประมุข: บทวิเคราะห์มาตรา 7 จากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย 2540 ถึงรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (จากมุมมองทางรัฐศาสตร์)” โดยมี นรนิติ เศรษฐบุตร สมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติ สมบูรณ์ สุขสำราญ อธิการบดีมหาวิทยาลัยนเรศวร และวุฒิสาร ตันไชย เลขาธิการสถาบันพระปกเกล้า ร่วมแลกเปลี่ยน

ไชยันต์ เสนอกรอบสามชั้นมองประเพณีการปกครองของไทย

ไชยันต์กล่าวว่า ระบอบประชาธิปไตยของประเทศในโลกนี้ มีสหราชอาณาจักร สหรัฐอเมริกา และฝรั่งเศส เป็นตัวแบบหลักของการปกครองประชาธิปไตยสมัยใหม่

อังกฤษ เป็นต้นแบบของประเทศที่มีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และมีนายกรัฐมนตรีเป็นหัวหน้าฝ่ายบริหาร มีรัฐสภา มีการยุบสภา สหรัฐอเมริกา เป็นต้นแบบการปกครองที่อำนาจอยู่ที่ประธานาธิบดีเป็นสำคัญ เพราะประธานาธิบดีเป็นประมุขของรัฐ และฝ่ายบริหาร ส่วนฝรั่งเศสมีการปกครองเรียกว่ากึ่งประธานาธิบดีกึ่งรัฐสภา

ประเทศต่างๆ ในโลกจะใช้ประเทศใดประเทศหนึ่งในสามประเทศนี้เป็นต้นแบบ และเกิดประเพณีการปกครองสามชั้น

ที่เป็นสามชั้น เพราะทั้งอังกฤษ อเมริกา และฝรั่งเศส มีต้นกำเนิดการปกครองมาจากแหล่งเดียวกัน คือ รูปแบบ ‘การปกครองแบบผสม’ หรือ Mix Constitution เป็นรากฐานแนวคิดที่มีมาตั้งแต่สมัยกรีกโบราณ ต่อยอดมาสมัยโรมัน เรื่อยมาจนกระทั่งถึงศตวรรษที่ 18 แล้วตกผลึกออกมาเป็นรูปแบบการปกครองของอังกฤษ อเมริกา และฝรั่งเศส

รูปแบบการปกครองแบบผสม หรือ ทฤษฎีการปกครองแบบผสม เกิดจากความล้มเหลวของการให้อำนาจอยู่กับฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งมากเกินไป ซึ่งในสมัยกรีกโบราณ ประสบการณ์ของรูปแบบการปกครองมีสามแบบใหญ่ๆ คือ การปกครองแบบที่หนึ่ง อำนาจอยู่ที่คนๆ เดียวอย่างเต็มที (The One) และเมื่อเกิดความล้มเหลวหรือปัญหา ก็มีการเสนอการปกครองแบบที่สอง ให้อำนาจอยู่ในมือของคณะบุคคลขึ้นมา (The Few) โดยหวังว่าเมื่ออำนาจไม่ได้รวบอยู่ในมือคนๆ เดียวแต่อยู่กับคณะบุคคลอะไรๆ คงจะดีขึ้น แต่ก็ยังมีปัญหาอยู่ดี ในที่สุดประชาธิปไตยก็อุบัติขึ้นครั้งแรกที่นครรัฐเอเธนส์ ก็คือการปกครองแบบที่สาม อำนาจอยู่ในมือของมหาชน (The Many) ซึ่งขณะนั้นเมื่อเกิดประชาธิปไตยในเอเธนส์ ชาวกรีกก็พากันตื่นเต้นว่า นี่คือคำตอบว่า อำนาจอยู่ในมือของทุกคน แต่ในสุดประชาธิปไตยเอเธนส์ก็ล้มสลาย

ด้วยเหตุนี้ จึงทำให้คนมานั่งคิดว่า สามแบบที่ว่ามา ไม่ว่าอำนาจอยู่ในมือคนๆ เดียว อำนาจอยู่ในมือคณะบุคคล และอำนาจอยู่ในมือมหาชน ล้วนแต่มีปัญหาในตัวเองทั้งสิ้น จึงมีการพัฒนาแนวคิดผสมเอาข้อดีของแต่ละรูปแบบมาผสมกับ แล้วเราก็เรียกรูปแบบการปกครองแบบผสม จากนั้นก็พัฒนามาเรื่อยๆ จนปรากฎตัวในดินแดนต่างๆ

ไม่ว่าอำนาจอยู่ในมือคนๆ เดียว อำนาจอยู่ในมือคณะบุคคล และอำนาจอยู่ในมือมหาชน ล้วนแต่มีปัญหาในตัวเองทั้งสิ้น

ดังนั้น เมื่อเมล็ดพันธ์ที่ผสมไปเติบโตที่อเมริกาก็กลายเป็นประชาธิปไตยแบบอเมริกา เมื่อเติบโตที่อังกฤษซึ่งเป็นดินแดนที่สถาบันพระมหากษัตริย์ยังดำรงอยู่ก็เลยกลายเป็นการปกครองระบอบพระมหากษัติรย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ และเมื่อเมล็ดพันธุ์แบบผสมไปเติบโตที่ฝรั่งเศสก็กลายเป็นแบบกึ่งประธานาธิบดีกึ่งรัฐสภา

ประเพณีการปกครองแบบผสมคือประเพณีชั้นแรก เมื่อประเพณีการปกครองแบบผสมไปโตในพื้นแผ่นดินไหนก็ไปเจอกับประเพณีในที่นั้นอีก เพราะฉะนั้นที่อังกฤษ อเมริกา และฝรั่งเศส จะมีประเพณีอยู่สองชั้นเท่านั้น แต่ถ้าประเทศไทยไปเอารูปแบบอังกฤษมา ประเทศไทยก็ต้องมีประเพณีการปกครองสามขั้น คือ ชั้นการปกครองแบบผสม ชั้นการปกครองแบบอังกฤษ และชั้นที่รากฐานที่ดำรงอยู่ในประเทศไทยอยู่แล้ว

ประเพณีการปกครองเกิดขึ้นครั้งแรกสมัยจอมพลสฤษดิ์

บทบัญญัติเกี่ยวกับประเพณีการเมืองการปกครองแบบมาตรา 7 เกิดขึ้นครั้งแรกในมาตรา 20 ของธรรมนูญการปกครอง (ชั่วคราว) 2502 ของจอมพลสฤษดิ์ ธนะรัชต์ หลังจากนั้นเป็นต้นมาธรรมนูญการปกครอง (ชั่วคราว) ก็จะมีบทบัญญัตินี้เช่นเดียวกัน

เหตุที่เป็นเช่นนั้น ไชยันต์กล่าวว่า “เพราะธรรรมนูญชั่วคราวมีมาตราไม่เยอะ ที่มีไม่เยอะก็เพราะว่าเดี๋ยวจะมีรัฐธรรมนูญถาวร เพราะฉะนั้น ถ้าอันไหนไม่ได้บัญญัติไว้ในธรรมนูญชั่วคราว ก็ให้เป็นไปตามประเพณี”

“มาตรา ๒๐ ในเมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใดๆ ให้วินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตย

ในกรณีมีปัญหาเกี่ยวแก่การวินิจฉัยกรณีใดตามความในวรรคก่อนเกิดขึ้นในวงงานของสภา หรือเกิดขึ้นโดยคณะรัฐมนตรีขอให้สภาวินิจฉัย ให้สภาวินิจฉัยชี้ขาด” (ที่มา: https://www.parliament.go.th)

รัฐธรรมนูญปัจจุบันเพิ่มคำว่า ‘ประเทศไทย’ ในประเพณีการปกครองระบอบประชาธิปไตย

โดยปกติ บทบัญญัติเกี่ยวกับประเพณีการเมืองการปกครองแบบมาตรา 7 จะระบุไว้แต่เพียงธรรมนูญการปกครอง (ชั่วคราว) ส่วนในรัฐธรรมนูญถาวรเพิ่งปรากฎในฉบับปี 2540 2550 และ 2560

โดยรัฐธรรมนูญ 2560 ฉบับปัจจุบัน ระบุอยู่ในมาตรา 5 วรรคสอง ว่า “เมื่อไม่มีบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้บังคับแก่กรณีใด ให้กระทําการนั้นหรือวินิจฉัยกรณีนั้นไปตามประเพณีการปกครองประเทศไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข”

ความแตกต่างระหว่างรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (2560) กับรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 คือการเพิ่มคำว่า ‘ประเทศไทย’ เข้ามาซึ่งอาจทำให้เข้าใจได้ว่า ต้องการย้ำว่าจะต้องเป็นประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของประเทศไทยเท่านั้น ไม่ใช่ประเพณีการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขของประเทศอื่น

นรนิติ ย้อนกลับให้เห็นว่า ปกติคำว่าประเทศไทยจะปรากฎอยู่ในธรรมนูญการปกครองชั่วคราวอยู่แล้ว ซึ่งครั้งแรกที่เกิดขึ้นในการปกครองสมัยจอมพลสฤษดิ์ คือพยายามดึงให้การตีความแคบลง “ถ้าเป็นสากลไปเดียวเขาจะอ้างตรงอื่นมา เพราะฉะนั้นถ้าใครจะตีความ ก็ไทยเท่านั้นที่ตีความ คนอื่นอย่ามายุ่ง”

ขณะที่ไชยันต์ ยืนยันว่า “ถึงแม้จะมีข้อความไทย แต่ถ้าเราจะบอกว่าเป็นประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ก็จะต้องมีของอังกฤษและการปกครองแบบผสมมาด้วย เพียงแต่ว่าความเป็นไทยของเราจะให้อำนาจเข้าไปอยู่ตรงไหนมากเป็นพิเศษ ถ้าให้อำนาจมากเป็นพิเศษจนอำนาจไม่ได้อยู่ที่มหาชนก็ไม่ใช่ประชาธิปไตย ก็จะเป็นแบบผสมที่เน้นการให้อำนาจเอกบุรุษ หรือ เอกสตรี หรือจะให้อำนาจอยู่กับคณะบุคคลมากกว่า”

ใครคือเจ้าภาพวินิจฉัยประเพณีการปกครอง

ปัญหาสำคัญรัฐธรรมนูญปัจจุบัน รวมทั้งรัฐธรรมนูญ 2540 และ 2550 คือไม่มีเจ้าภาพในการวินิจฉัยตัดสินให้มีข้อยุติ ทำให้หากเกิดวิกฤตแล้วไม่รู้ว่าจะมีขั้นตอนยังไง ใครจะทำอะไร

ไชยันต์ ย้อนให้เห็นว่า ในร่างรัฐธรรมนูญฉบับบวรศักดิ์ และร่างรัฐธรรมนูญฉบับประชามติ (ที่ถูกแก้ไขภายหลังจากที่พระมหากษัตริย์พระราชทานข้อสังเกต) ได้ระบุเจ้าภาพ คือ ประธานศาลรัฐธรรมนูญ ประธานสภาผู้แทนราษฎร ผู้นำฝ่ายค้าน ประธานวุฒิสภา นายกรัฐมนตรี ประธานศาลฎีกา ประธานศาลปกครองสูงสุด และประธานองค์กรอิสระ มาประชุมแล้ววินิจฉัย ซึ่งในแง่นี้ก็ดีที่ว่ามีคณะบุคคล มีอำนาจสูงสุดในการแก้ไขวิกฤตประเทศชาติ

สำหรับข้อดีของการมีคณะบุคคลในการวินิจฉัย ไชยันต์ เห็นว่า ประการแรก คือ มีเจ้าภาพชัดเจน โดยแต่ละคนเป็นคนสำคัญหรือเป็นผู้นำในองค์กรสำคัญทางการเมืองได้มาประชุมหารือกัน ประการที่สอง คือ เมื่อคณะบุคคลได้ตัดสินแล้ว เป็นความเห็นของคณะบุคคล ซึ่งหากจะต้องมีอะไรที่มาเกี่ยวพันกับพระมหากษัตริย์ ก็คือพระองค์ต้องลงพระปรมาภิไธยในเรื่องที่คณะบุคคลนี้ลงความเห็น แต่ก็ไม่ได้เกี่ยวกับสถาบันพระมหากษัตริย์โดยตรง เป็นการรักษาสถาบันฯ ไม่ให้เข้ามายุ่งเกี่ยวกับการเมืองโดยตรง

แต่ถ้าคณะบุคคลตัดสินไปแล้ว สาธารณะเกิดไม่ยอมรับไม่ศรัทธา ก็ต้องกลับไปที่พระมหากษัตริย์ซึ่งถือว่ามีความชอบธรรมทางการเมืองสูงสุด

แต่รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไม่มีเจ้าภาพ หากพระมหากษัตริย์ต้องเป็นผู้ตัดสิน ก็จะเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับการเมืองโดยตรง ซึ่งเป็นทั้งด้านบวกกับด้านลบที่ต้องระมัดระวัง

รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันไม่มีเจ้าภาพ หากพระมหากษัตริย์ต้องเป็นผู้ตัดสิน ก็จะเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับการเมืองโดยตรง ซึ่งเป็นทั้งด้านบวกกับด้านลบที่ต้องระมัดระวัง

ไม่ว่าจะเป็นแบบไหน ไชยันต์กล่าวว่า “สิ่งที่ผมอยากจะให้เกิดขึ้นในสังคมไทยคือ มีการพูดคุยเรื่องประเพณีการปกครองมากขึ้นลงไปในระดับสาธารณะ ไม่ควรที่จะกระจุกตัวอยู่แค่นักวิชาการ ผู้เชี่ยวชาญ หรือปรมาจารย์ด้านกฎหมาย เพราะถ้าประเพณีที่คณะบุคคลตัดสินมาแล้วคนหมู่มากไม่รับ ประเพณีนั้นไม่มีความหมาย”

ขณะที่นรนิติเห็นว่า “ถ้าวันนี้อยู่ในรัฐธรรมนูญทั่วไป (ปี 2560) ตามความเห็นผม คดีต้องสิ้นสุดที่ศาลรัฐธรรมนูญ เพราะรัฐธรรมนูญบอกว่า เรื่องอะไรที่มีความเห็นต่างหรือขัดกับรัฐธรรมนูญองค์กรนี้เท่านั้นตีความ และต้องยุติและผูกพันโดยศาลรัฐธรรมนูญ”

ประเพณีการปกครองเป็นยาทั่วไป ถ้าไม่มีทางออกก็ต้องใช้

จะเรียกว่ามาตรา 7 หรือมาตรา 5 การใช้บทบัญญัติที่ว่าด้วยประเพณีการปกครองก็เป็นยาทั่วไป ถ้าไม่มีทางออกก็ต้องใช้ ดังนั้น ไม่ใช่แค่เรื่องเลือกนายกรัฐมนตรี ในเรื่องอื่นๆ ถ้าถึงทางตันก็ต้องตีความหาทางออกให้เดินหน้าได้

นรนิติ กล่าวโดยยกตัวอย่างธรรมนูญการปกครอง (ชั่วคราว) 2015 เมื่ออาจารย์สัญญา ธรรมศักดิ์ อาศัยมาตรา 22 ประเพณีการปกครองของธรรมนูญฯ ยุบสภาซึ่งไม่ได้เกี่ยวข้องกับตัวเอง ขณะนั้นสภาถูกบีบถูกเรียกร้องให้ลาออก หลายคนลาออกทำให้ไม่สามารถประชุมได้ ตอนนั้นอาจารย์สัญญาก็ยุบสภาเลย

ขณะที่ไชยันต์ เห็นว่า ในกรณีที่เกิดวิกฤติขั้นรุนแรง ถ้าไม่มีสถาบันทางการเมืองต่างๆ คอยสนองพระบรมราชโองการ พระมหากษัตริย์สามารถใช้พระราชอำนาจเพื่อให้การเมืองเดินหน้าได้ เช่น การใช้อำนาจแต่งตั้งนายกฯ ซึ่งต้องมีการรับสนองพระบรมราชโองการ แต่ถ้าไม่ผู้รับสนองฯ ใช้พระราชอำนาจได้

หลังเลือกตั้ง ถ้าเลือกนายกฯ คนใน/คนนอก ไม่ได้ ทำอย่างไร

ไชยันต์ วิเคราะห์ว่า รัฐธรรมนูญฉบับ 2560 ถ้ามีเลือกตั้ง อำนาจก็จะไปอยู่ที่ประชาชน แต่ก็จะมี ส.ว.ที่ไม่ได้มาจากการเลือกตั้ง นั่นแสดงให้เห็นว่าประชาธิปไตยแบบไทยภายใต้รัฐธรรมนูญ 2560 จะให้อำนาจไปอยู่ที่คณะบุคคลที่ไม่ได้ยึดโยงโดยตรงกับการเลือกตั้ง นี่ก็คือระบบผสม แต่น้ำหนักไปอยู่ที่คณะบุคคลมาก

สิ่งที่เป็นปัญหาในอนาคตถ้าเกิดทางตันในการเลือกตั้งนายกฯ คือ ถ้าหลังเลือกตั้งนายกฯ คนในก็ไม่ได้ คนนอกก็ไม่ได้ และรัฐธรรมนูญฉบับนี้ก็ไม่ได้บัญญัติเหมือนกับรัฐธรรมนูญฉบับก่อนๆ ไว้ว่าถ้าเปิดประชุมสภาแล้วจะต้องจัดตั้งรัฐบาลให้ได้ภายในกี่วัน หากทิ้งระยะเวลาทอดยาวแล้วไม่ได้นายกฯ เสียที ถึงจุดหนึ่งอาจจะมี ส.ส. ส.ว. นายกรัฐมนตรี หรือ คณะรัฐมนตรี เห็นว่า ไม่ได้แล้ว

เมื่อเห็นว่า ไม่ได้แล้ว ก็ต้องใช้ประเพณีการปกครอง ซึ่งประเพณีการปกครองของอังกฤษถ้าจัดตั้งรัฐบาลไม่ได้มีอยู่สองทาง คือ ยุบสภา ซึ่งไชยันต์ตั้งคำถามว่า แล้ว พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรีจะยุบสภาที่ท่านไม่เกี่ยวข้องด้วยได้ไหม ซึ่งถ้ามองตามที่อาจารย์นรนิติพูด ก็คือยุบได้ ดังที่อาจารย์สัญญาเคยทำมาแล้ว หรือถ้าไม่ยุบสภา ก็มีอีกวิธีในประเทศที่พัฒนามานานแล้ว คือ ให้เสนอชื่อคนที่ได้คะแนนเสียงมากที่สุด แม้จะไม่ได้คะแนนเสียงถึง 376 เสียงก็ตาม

ซึ่งถ้าจะเกิดปรากฏการณ์แบบนี้ จะต้องอ้างมาตรา 7 (มาตรา 5 รัฐธรรมนูญ 2560) ใช่หรือไม่ และเรื่องจะต้องศาลรัฐธรรมนูญ และในเมื่อขัดกับรัฐธรรมนูญ และรัฐธรรมนูญไม่ได้บัญญัติไว้ ก็ต้องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก่อนว่า สิ่งที่จะทำไม่มีลายลักษณ์อักษร แต่มีประเพณีที่เปิดทางให้การเมืองเดินหน้า จากนั้นจะเดินหน้าโดยวิธียุบสภาหรือเอานายกฯ ที่คะแนนไม่ถึง 376 เสียง แบบไหนก็ว่ากันไป หรือ “ทางที่ดีอย่าอ้างประเพณีกันเยอะ อยู่ในกติกาให้ได้ บัญญัติให้เยอะๆ เลย” ไชยันต์ กล่าว