‘การฉ้อฉลเชิงอำนาจ’ (11): ‘เหนือตลาดแต่ไม่ผูกขาด’ และความหน่อมแน้มของ กขค.

ตอนที่แล้ว ผู้เขียนเสนอว่า ‘การฉ้อฉลเชิงอำนาจ’ บางกรณีไม่ได้เกิดจากใช้อำนาจไร้ความรับผิดของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) การออกหรือแก้กฎหมายในยุคที่สภาทั้งหมดมาจากการแต่งตั้งของ คสช. และก็ไม่ได้เกิดจากการ ‘ชง’ โครงการของเอกชนให้รัฐรับไปดำเนินการ ทว่ามาในรูปของการตีความกฎหมายหรือจำกัดอำนาจการกำกับดูแลของตัวเอง ในทางที่ ‘เข้าข้าง’ เอกชนอย่างชัดเจน ไม่รักษาประโยชน์สาธารณะอย่างที่ควรเป็น

ในบรรดา ‘องค์กรอิสระ’ ที่สำคัญที่สุดในสังคมไทยวันนี้หนีไม่พ้น ‘คณะกรรมการแข่งขันทางการค้า’ หรือ กขค. องค์กรที่ขาดไม่ได้ในการระงับยับยั้งการเถลิงอำนาจของ ‘ทุนผูกขาด’ และสร้างเสริมการแข่งขันที่เสรีและเป็นธรรม 

สมัยก่อนเราอาจคิดว่า กขค. เป็น ‘เสือกระดาษ’ เพราะก่อนปี 2560 ไม่เคยมีบริษัทไหนถูกดำเนินคดีภายใต้ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าเลย ใกล้เคียงที่สุดคืออัยการสั่งไม่ฟ้อง ทั้งที่กฎหมายฉบับนี้ใช้บังคับมานานเกือบสองทศวรรษ 

ผลพวงที่ผู้เขียนเห็นว่าอันตรายแต่หลายคนยังไม่ตระหนักจากการที่ กขค. เป็นเสือกระดาษก็คือ คนจำนวนมากในสังคมไทยยังมองไม่เห็น ‘ปัญหา’ และความเสียหายที่เกิดจากการแข่งขันไม่เป็นธรรม เคยชินกับการเถลิงอำนาจของธุรกิจใหญ่จนจินตนาการไม่ออกว่า เราในหมวกผู้บริโภคเสียประโยชน์เพียงใดจากการมีตัวเลือกน้อย และผู้ประกอบการรายย่อยเกิดใหม่ได้ยากเพียงใดในสาขาที่ผู้ครองตลาดมีอำนาจสูง ซึ่งก็เท่ากับซ้ำเติมความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจให้ถ่างกว้างมากขึ้น

ข่าวที่ดูเผินๆ เหมือนจะดีใน ปี 2560 ก็คือ พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้าได้รับการปรับปรุงแก้ไขให้ดีกว่าเดิมในหลายมิติ โดยเฉพาะการแยก ‘สำนักงานแข่งขันทางการค้า’ ออกมาเป็นหน่วยงานอิสระ จากเดิมที่อยู่ภายใต้สังกัดของกระทรวงพาณิชย์ ส่วนกรรมการ กขค. ก็ ‘ควรจะ’ ทำงานอย่างเป็นอิสระได้มากขึ้น เพราะกฎหมายฉบับแก้ไขกำหนดว่า กรรมการต้องไม่มีตำแหน่งในองค์กรธุรกิจหรือสมาคมการค้า ไม่เป็นข้าราชการประจำ กรรมการ หรือที่ปรึกษาในหน่วยงานของรัฐที่ดำเนินธุรกิจ ต่างจากกฎหมายเดิมที่เปิดช่องให้ตัวแทนจากธุรกิจรายใหญ่ตบเท้าเข้ามาเป็นคณะกรรมการ เท่ากับออกแบบให้เกิดผลประโยชน์ทับซ้อนตั้งแต่แรก

เมื่อผู้เขียนได้อ่านผลคำวินิจฉัยฉบับเต็มของ กขค. ต่อกรณีการอนุญาตให้กลุ่มบริษัทซีพี ควบรวมกิจการค้าปลีกของบริษัทเทสโก้ โลตัส ทั้งหมดในประเทศไทย อย่างมีเงื่อนไข ด้วยมติฉิวเฉียด 4:3 เสียง ก็ทำให้สงสัยว่า เมื่อถ้ากรรมการองค์กรอิสระบางคนไม่ทำหน้าที่ที่ควรทำ กลับดูเหมือนว่าอยากปกป้องประโยชน์เอกชนมากกว่าประโยชน์สาธารณะ ประชาชนจะมีสิทธิทำอะไรได้บ้าง

ดีลมูลค่ามหาศาลถึง 3.3 แสนล้านบาทนี้ เป็นดีลการควบรวมกิจการที่ใหญ่เป็นอันดับต้นๆ ของโลก ไม่เฉพาะแต่ในประเทศไทย ด้วยเหตุนี้ เราจึงควรคาดหวังให้ กขค. ทำหน้าที่พิทักษ์ประโยชน์สาธารณะอย่างเต็มเม็ดเต็มหน่วย

แต่ก่อนจะไปถึงผลคำวินิจฉัยฉบับเต็ม ควรย้ำกันเล็กน้อยว่า พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า พ.ศ. 2560 มีเจตนารมณ์อะไร และสำคัญอย่างไร

กฎหมายฉบับนี้ (และที่จริงก็รวมถึงฉบับแรกที่ออกใน พ.ศ. 2542 ด้วย) ออกตามหลักการสากลของกฎหมายแนวนี้ในอารยะประเทศ คือเน้นการกำกับดูแลการประกอบธุรกิจในตลาดสินค้าและบริการทุกประเภทให้มี ‘การแข่งขัน’ มากที่สุด ภายใต้หลัก ‘เสรี’ คือไม่กีดกันคู่แข่งให้เข้าตลาด และ ‘เป็นธรรม’ คือคุ้มครองกติกาในสนามแข่งไม่ให้เกิดการเอารัดเอาเปรียบกัน 

คณะกรรมการการแข่งขันทางการค้าในประเทศต่างๆ รวมถึง กขค. ของไทยด้วย มี ‘เครื่องมือ’ สองประเภทหลักที่จะใช้ในการกำกับดูแลการควบรวมกิจการที่มีผลต่อตลาด ให้เป็นไปตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย มาตรการประเภทแรกเรียกว่า มาตรการเชิงโครงสร้าง (structural remedies) ที่ส่งผลต่อโครงสร้างของตลาดโดยตรง เช่น บังคับให้ขายกิจการบางส่วนก่อนการควบรวม ห้ามขยายกิจการหลังควบรวมเป็นระยะเวลา x ปี ส่วนมาตรการประเภทที่สองเรียกว่า มาตรการเชิงพฤติกรรม (behavioral remedies) เน้นไปที่การควบคุมพฤติกรรมของกิจการที่จะควบรวมโดยตรง เช่น กำหนดเงื่อนไขเกี่ยวกับสัญญาการค้า

เป้าหมายของมาตรการทั้งสองประเภทนี้ก็คือ พยายามรักษาสภาพการแข่งขันหลังการควบรวมให้คล้ายกับสภาพการแข่งขันก่อนการควบรวมให้ได้มากที่สุด ป้องกันไม่ให้เกิดการผูกขาดหรือครอบงำตลาดมากยิ่งขึ้น จนเปิดโอกาสให้แสวงประโยชน์อย่างไม่เป็นธรรม บีบบังคับให้คู่แข่งต้องออกจากตลาดไป ส่งผลเสียต่อผู้บริโภค (ทางเลือกน้อยลง) และเศรษฐกิจโดยรวม (ความเหลื่อมล้ำสูงขึ้น)

ด้วยเหตุนี้ กขค. จึงมีอำนาจพิจารณาคำขออนุญาตควบรวมกิจการได้สามทางเลือกคือ ไม่อนุญาต อนุญาต และอนุญาตแบบมีเงื่อนไข ประสบการณ์จากต่างประเทศบอกเราว่า ผลลัพธ์การพิจารณามักจะออกในสองทางหลัง คือ อนุญาต และอนุญาตแบบมีเงื่อนไข (ใครสนใจกรณีศึกษาต่างประเทศ ผู้เขียนแนะนำฐานข้อมูลผลการตัดสินใจทางกฎหมายบนเว็บไซต์ Mergerfilers.com และบทความเรื่อง บทเรียนเรื่องการควบรวมจากเยอรมนี โดย อ.กนกนัย ถาวรพานิช ผู้เชี่ยวชาญกฎหมายแข่งขันทางการค้า คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์)

ผลคำวินิจฉัยฉบับเต็ม ความยาว 25 หน้า เปิดเผยต่อสาธารณะเมื่อวันที่ 18 ธันวาคม 2563 นานเกือบหกสัปดาห์หลังจากที่ กขค. ได้มีคำสั่งอนุญาตให้กลุ่มบริษัทซีพีควบรวมกิจการค้าปลีกของบริษัทเทสโก้ โลตัส ทั้งหมดในประเทศไทย ในวันที่ 6 พฤศจิกายน 2563 

ผู้เขียนเห็นว่า ผลคำวินิจฉัยฉบับนี้อธิบาย ‘เหตุผล’ ของทั้งกรรมการเสียงข้างมาก 4 ท่าน ที่ลงมติอนุญาตให้ควบรวมกิจการ และกรรมการเสียงข้างน้อย 3 ท่าน ที่ลงมติไม่อนุญาตได้ค่อนข้างชัดเจน และผู้เขียนก็เห็นว่า เหตุผลของกรรมการเสียงข้างมากนั้น โดยรวมแล้ว ‘ฟังไม่ขึ้น’

เหตุผลหลักๆ ที่ใช้ในการอนุญาตของกรรมการเสียงข้างมากมีอะไรบ้าง และเหตุผลของกรรมการเสียงข้างน้อยโต้แย้งเหตุผลเหล่านี้อย่างไร ผู้เขียนสรุปและเรียบเรียงมาได้ 3 ข้อหลักๆ ดังต่อไปนี้

(ในเนื้อหาที่ยกมาจากผลคำวินิจฉัย ‘ผู้รวมธุรกิจ’ และ ‘ผู้ขออนุญาต’ หมายถึงกลุ่มบริษัทซีพี) 

1. ผลกระทบต่อคู่แข่ง 

ข้อนี้กรรมการเสียงข้างมากมองว่า 

“เมื่อพิจารณาจากส่วนแบ่งตลาดภายหลังการรวมธุรกิจที่ผู้รวมธุรกิจจะมีส่วนแบ่งตลาดสูงถึงร้อยละ 83.05 ซึ่งเป็นสัดส่วนที่แตกต่างกับคู่แข่งรายอื่นอย่างมีนัยสำคัญ จึงอาจไม่มีแรงจูงใจในการร่วมมือกับผู้ประกอบธุรกิจคู่แข่งรายอื่นซึ่งเป็นรายย่อย …อันจะส่งผลให้คู่แข่งรายอื่นที่ไม่ได้เข้าสู่กระบวนการร่วมมือดังกล่าวได้รับผลกระทบจนกระทั่งทำให้ต้องออกจากตลาดไปในที่สุด …การรวมธุรกิจนี้จึงไม่น่าจะส่งผลกระทบต่อคู่แข่งหรือผู้บริโภค เนื่องจากมีความเป็นไปได้น้อยมากที่ผู้รวมธุรกิจจะมีการตกลงร่วมกันกับผู้ประกอบธุรกิจรายอื่น”

ผู้เขียนเห็นว่าการให้เหตุผลเช่นนี้พิกลพิการและ ‘ไม่ใช่ประเด็น’ เลย กรรมการเสียงข้างมากมองอย่างคับแคบ อ้างเรื่อง ‘การร่วมมือกับคู่แข่งรายย่อย’ ซึ่งไม่มีความจำเป็น (ทำไมซีพีซึ่งจะมีส่วนแบ่งตลาดกว่า 83% จึงจะอยากร่วมมือกับคู่แข่งที่เล็กกว่าอย่างกลุ่มเซ็นทรัล) อนุมานต่อไปว่าความร่วมมือนี้จะทำให้คู่แข่งรายอื่น (ที่เล็กกว่านี้อีก)ได้รับผลกระทบจนต้องออกจากตลาด แล้วสรุปเอาเองว่าในเมื่อความร่วมมือมีโอกาสน้อย คู่แข่งจึงน่าจะไม่ได้รับผลกระทบ แทนที่จะมองตามแนวโน้มว่า ส่วนแบ่งตลาดที่สูงมากหลังการควบรวมอาจส่งผลให้กลุ่มซีพีสามารถ ‘กีดกัน’ คู่แข่งได้มากขึ้น เช่น อาจใช้อำนาจตลาด ‘ขอความร่วมมือ’ กับซัพพลายเออร์ไม่ให้ขายสินค้าให้คู่แข่ง หรือให้ลดราคาให้คู่แข่งน้อยกว่าลดให้ตัวเอง ไม่เกี่ยวกับว่ากลุ่มซีพีจะไปร่วมมือกับคู่แข่งหรือไม่ร่วมมือ

กรรมการเสียงข้างน้อยอธิบายเหตุผลในทางตรงข้ามที่ดีกว่าว่า 

“ผู้ขออนุญาตเป็นผู้ประกอบธุรกิจซึ่งมีอำนาจเหนือตลาดและมีส่วนแบ่งตลาดในระดับสูงทุกรูปแบบของการค้าส่งและค้าปลีก จะทำให้ผู้ประกอบธุรกิจที่เป็นคู่แข่งทางธุรกิจที่มีอยู่หรือผู้ประกอบธุรกิจรายใหม่ที่จะเข้าสู่ตลาดจะยิ่งเข้าสู่ตลาดยากยิ่งขึ้น เพราะคู่แข่งที่จะสามารถแข่งขันได้ในตลาดจะต้องมีการใช้กลยุทธ์ทางธุรกิจและการตลาดที่เน้นการลงทุนเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพ ลดต้นทุน ตลอดจนการลดราคาแข่งขัน เพื่อให้สามารถแข่งขันในตลาดได้ แม้จะมีผลดีในระยะสั้น แต่หากผู้ประกอบธุรกิจรายใดไม่สามารถปรับตัวได้ก็อาจจะต้องออกจากตลาดไปในที่สุด…” 

อย่างไรก็ตาม เหตุผลข้อนี้ของกรรมการเสียงข้างน้อยยังคงอ้างอิงกลไกตลาด ไม่ได้ยกความเสี่ยงที่ผู้ครองตลาดอาจใช้อำนาจตลาดของตัวเองขัดขวางกลไกตลาด ปิดกั้นโอกาสของคู่แข่งอย่างไม่เป็นธรรม เช่น ใช้กลยุทธ์การหั่นราคาอย่างไม่มีเหตุผล (predatory pricing) ซึ่งเป็นความเสี่ยงที่มีน้ำหนักมากกว่า และอาจเข้าข่ายการปฏิบัติทางการค้าอย่างไม่เป็นธรรม ซึ่งผิดกฎหมายฉบับนี้ด้วย

2. ผลกระทบทางเศรษฐกิจ

ข้อนี้กรรมการเสียงข้างมาก็ให้เหตุผลที่ ‘ผิดฝาผิดตัว’ อีกเช่นกัน โดยอ้างว่า

“แม้การรวมธุรกิจในครั้งนี้ จะส่งผลให้ส่วนแบ่งตลาดในตลาดร้านค้าปลีกสมัยใหม่และร้านค้าปลีกขนาดเล็กของผู้รวมธุรกิจเพิ่มสูงขึ้น ซึ่งอาจส่งผลให้มีการกระจุกตัวของตลาดสูง แต่ไม่น่าจะถึงระดับที่ส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจโดยรวม เนื่องจากการรวมธุรกิจในครั้งนี้เป็นการซื้อธุรกิจของผู้ประกอบธุรกิจซึ่งเป็นการเพิ่มรายได้ให้กับประเทศ อีกทั้งเป็นการคงไว้ซึ่งช่องทางการจำหน่ายสินค้าภายในประเทศ และเป็นการเพิ่มโอกาสในการขยายช่องทางการกระจายสินค้าไปยังต่างประเทศ เช่น ประเทศมาเลเซีย ส่งผลให้ผู้ประกอบธุรกิจขนาดกลางและขนาดย่อม (SMEs) ผู้ผลิตสินค้าในพื้นที่ และผู้ประกอบธุรกิจท้องถิ่น มีโอกาสที่จะจำหน่ายสินค้าได้มากขึ้น และยังก่อให้เกิดการเพิ่มการจ้างงานเพื่อขยายกำลังการผลิต ให้สามารถตอบสนองผู้บริโภคให้มีโอกาสในการเข้าถึงสินค้าที่มีคุณภาพและราคาที่ดี ตามช่องทางการจำหน่ายที่มีมากขึ้น นอกจากนี้ อาจเป็นโอกาสให้ผู้รวมธุรกิจสามารถขยายการลงทุนทั้งในด้านเทคโนโลยีหรือนวัตกรรมเพื่อพัฒนาธุรกิจให้ดียิ่งขึ้น ดังนั้น การรวมธุรกิจนี้จึงไม่ส่งผลกระทบต่อประโยชน์โดยรวมทางเศรษฐกิจ…”

ผู้เขียนอ่านแล้วก็รู้สึกเหมือนกำลังอ่านบทพรรณนาประโยชน์จากการควบรวมกิจการที่กลุ่มซีพีเขียน ไม่ใช่กรรมการ กขค. เขียน เพราะการอ้างว่าการซื้อธุรกิจของซีพีเท่ากับการเพิ่มรายได้เข้าประเทศ และการเพิ่มช่องทางกระจายสินค้าไปยังต่างประเทศคือผู้ประกอบการรายย่อยมีโอกาสจำหน่ายสินค้าได้มากขึ้นนั้น ไม่ควรเป็นมุมมองและไม่ใช่หน้าที่ของ กขค. แม้แต่น้อย กขค. ไม่ได้มีหน้าที่ประเมินว่าประเทศจะมีรายได้เพิ่มขึ้นหรือไม่ (และอันที่จริง รายได้ของซีพี ก็ไม่เท่ากับรายได้ของประเทศ) และประเมินว่าผู้ประกอบการรายย่อยจะมีช่องทางการขายไปต่างประเทศมากขึ้นหรือน้อยลง แต่มีหน้าที่กำกับดูแล ‘สนามแข่งขัน’ ให้เสรีและเป็นธรรม

กรรมการเสียงข้างน้อยให้เหตุผลในประเด็นนี้อย่างชัดเจน และตรงตามหน้าที่ของ กขค. มากกว่าว่า

“การรวมธุรกิจในครั้งนี้จะส่งผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อเศรษฐกิจโดยรวมของประเทศ เนื่องจากการรวมธุรกิจมีโอกาสทำให้เกิดการผูกขาดหรือครอบงำทางเศรษฐกิจขึ้นได้ ทั้งนี้ เพราะผู้ขออนุญาตมีสถานะเป็นผู้ผลิตสินค้าสำคัญหลายประเภททั้งในส่วนของสินค้าเกษตรและสินค้าเกษตรแปรรูป สินค้าอุปโภคบริโภคที่จำเป็นต่อการครองชีพในชีวิตประจำวันครบวงจรตั้งแต่ระดับต้นน้ำถึงปลายน้ำ (Vertical Integration) หากมีการอนุญาตให้รวมธุรกิจเกิดขึ้นจะทำให้ผู้ขออนุญาตมีกิจการค้าส่งค้าปลีกสมัยใหม่ที่มีส่วนแบ่งตลาดอยู่ในระดับสูงทุกรูปแบบการค้า (ตั้งแต่ระดับค้าปลีกขนาดใหญ่ ขนาดกลาง และขนาดเล็ก) ซึ่งเป็นการรวมธุรกิจในแนวนอน (Horizontal Merger) อันจะทำให้การแข่งขันในตลาดค้าปลีกดังกล่าวลดลง เมื่อรวมกับกิจการค้าส่งที่ผู้ขออนุญาตมีอยู่แล้วจะส่งผลให้สามารถควบคุมช่องทางการจำหน่ายสินค้าที่จะกระจายสินค้าไปสู่ผู้บริโภคได้หมด ด้วยปัจจัยเหล่านี้ จะทำให้ผู้ขออนุญาตมีอำนาจทางเศรษฐกิจสูงมาก (Economic Power) ส่งผลให้สามารถครอบงำเศรษฐกิจการค้าของประเทศได้โดยง่าย ซึ่งมีส่วนทำให้ความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจและสังคมขยายตัวมากยิ่งขึ้น”

3. ผลกระทบต่อประโยชน์ของผู้บริโภค

ในประเด็นนี้ กรรมการเสียงข้างมากยอมรับว่า “ภายหลังการรวมธุรกิจ จะทำให้ผู้ประกอบธุรกิจในตลาดมีจำนวนลดลง ทำให้ผู้บริโภคมีทางเลือกในการซื้อสินค้าจากร้านค้าปลีกขนาดเล็กน้อยลง ซึ่งอาจส่งผลให้ผู้ขออนุญาตมีอำนาจในการกำหนดราคาสินค้า รวมถึงชนิดและปริมาณของสินค้าที่จำหน่ายเพิ่มมากขึ้น” แต่กลับอ้างว่า “ตลาดอีคอมเมิร์ซ (E-Commerce) …มีอัตราการขยายตัวของตลาดและจำนวนผู้บริโภคในตลาดเพิ่มขึ้นอย่างต่อเนื่อง …ดังนั้น แม้การรวมธุรกิจนี้จะส่งผลกระทบต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพการแข่งขันและทางเลือกในการซื้อสินค้าของผู้บริโภค ซึ่งอาจทำให้ผู้บริโภคมีทางเลือกในการซื้อสินค้าจากร้านค้าปลีกขนาดเล็กที่น้อยลง แต่ผู้บริโภคยังคงมีทางเลือกในการซื้อสินค้าผ่านช่องทางออนไลน์ในตลาดอีคอมเมิร์ซ (E-Commerce) ทดแทนได้”

ผู้เขียนเห็นว่าการหยิบเรื่องการเติบโตของตลาดอีคอมเมิร์ซมาโยงว่า ‘ผู้บริโภคยังมีทางเลือก’ ในระดับที่ ‘ทดแทนได้’ นั้น เป็นการอ้างที่คับแคบเกินไป และไม่ตรงประเด็นอีกเช่นกัน เพราะต่อให้เป็นความจริงว่าตลาดอีคอมเมิร์ซกำลังเติบโต อีคอมเมิร์ซก็เป็นเพียง ‘ช่องทางจัดจำหน่าย’ ช่องทางหนึ่งเท่านั้นของผู้ประกอบการ แทนที่จะพิจารณาผลกระทบต่อผู้บริโภคจากประเด็น ‘ต้นทุน’ ในการขายสินค้าของผู้ประกอบการรายต่างๆ ทั้งที่ก็ระบุในข้อพิจารณาว่า “การซื้อสินค้าจากผู้ผลิตสินค้าหรือวัตถุดิบ (Supplier) …เป็นการซื้อในปริมาณมาก และจากปัจจัยข้างต้นส่งผลให้เกิดการประหยัดต่อขนาด (Economies of scale) ซึ่งทำให้ เซเว่น อีเลฟเว่น และเทสโก้ โลตัส เอ็กซ์เพรส มีต้นทุนที่ต่ำกว่าผู้ประกอบธุรกิจรายอื่นที่เป็นคู่แข่ง และมีโอกาสที่ผู้รวมธุรกิจจะใช้ประโยชน์จากการที่ต้นทุนต่ำกว่าในการจัดกิจกรรมส่งเสริมการขายของตนโดยการลดราคาสินค้า อีกทั้งผู้รวมธุรกิจจะมีอำนาจต่อรองสูงกว่าผู้ผลิตสินค้าหรือวัตถุดิบ (Supplier)” 

พูดง่ายๆ ก็คือ ถ้าหากคู่แข่งรายย่อยเข้าตลาดยากขึ้น สู้เรื่องต้นทุนยากขึ้น เพราะไม่สามารถตั้งราคาให้ต่ำเท่ากับผู้ครองตลาด เพราะไม่มี economies of scale ต่อให้ขายสินค้าผ่านช่องทางอีคอมเมิร์ซได้ก็ไม่มีประโยชน์ เพราะคนไม่ซื้อ

กรรมการเสียงข้างน้อยให้เหตุผลที่ชัดเจนตรงไปตรงมา และมีเหตุมีผลกว่ากันมากว่า

“ผลของการรวมธุรกิจครั้งนี้ทำให้จำนวนคู่แข่งขันในตลาดลดน้อยลง โดยเฉพาะร้านค้าปลีกขนาดเล็ก ซึ่งจากข้อมูลผลการศึกษาของคณะอนุกรรมการพิจารณาคำขออนุญาตรวมธุรกิจฯ มีจำนวน 36 จังหวัด คิดเป็นร้อยละ 47 ของประเทศ ที่ผู้ขออนุญาตมีส่วนแบ่งตลาดหลังรวมธุรกิจสูงมากกว่าร้อยละ 95 และในจำนวนนี้มี 5 จังหวัด ที่มีส่วนแบ่งตลาดเกือบร้อยละ 100 จะมีผลให้ผู้บริโภคในพื้นที่จังหวัดดังกล่าวมีทางเลือกในการซื้อสินค้าลดลง แม้ว่าในระยะสั้นอาจไม่มีผลต่อผู้บริโภคทั้งในด้านราคาหรือประเภทสินค้าที่มีให้เลือก แต่ในระยะยาวแล้วอาจมีผลต่อทางเลือกของผู้บริโภค ทั้งประเภทชนิดสินค้าและระดับราคา อาจมีการกำหนดตามความต้องการหรือนโยบายของกลุ่มบริษัทที่เป็นของผู้ขออนุญาต นอกจากนี้ หากมีการลงทุนเพื่อสร้างนวัตกรรมใหม่ๆ ในตลาดค้าส่งค้าปลีก ซึ่งจะมีต้นทุนค่อนข้างสูง ผู้บริโภคอาจเป็นผู้ต้องรับภาระอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้”

อีกประเด็นที่กรรมการเสียงข้างมากไม่ได้กล่าวถึงเป็นกรณีพิเศษ แต่กรรมการเสียงข้างน้อยหยิบยกเป็นเหตุผลข้อสำคัญในการมีมติไม่อนุญาตให้ควบรวมกิจการ คือเรื่องผลกระทบต่อผู้ผลิตสินค้าหรือวัตถุดิบ (Supplier) ซึ่งกรรมการเสียงข้างน้อยระบุชัดว่า “การรวมธุรกิจในครั้งนี้จะส่งผลกระทบอย่างมากต่อผู้ผลิตสินค้าและวัตถุดิบ เนื่องจากเป็นการรวมธุรกิจระหว่างผู้ประกอบธุรกิจร้านค้าปลีกสมัยใหม่รายใหญ่ซึ่งเป็นผู้มีอำนาจเหนือตลาด โดยภายหลังการรวมธุรกิจส่งผลให้ผู้ขออนุญาตและบริษัทในเครือเป็นผู้ประกอบธุรกิจร้านจำหน่ายสินค้าอุปโภคบริโภคครบทุกรูปแบบ …ส่งผลให้มีอำนาจต่อรองกับผู้ผลิตสินค้าหรือวัตถุดิบ (Supplier) มากยิ่งขึ้น โดยเฉพาะผู้ผลิตที่เป็น SMEs ที่อาจไม่มีอำนาจต่อรองมาก จึงมีโอกาสสูงที่จะถูกเอารัดเอาเปรียบอย่างไม่เป็นธรรมในการกำหนดเงื่อนไขทางการค้า หรืออาจอยู่ในภาวะจำยอมที่จะต้องรับเงื่อนไขตามที่ผู้ขออนุญาตรวมธุรกิจเสนอโดยไม่มีข้อต่อรองใดๆ”

มาตรการเยียวยาไม่พอเพียง

อย่างไรก็ดี ถึงแม้คณะกรรมการเสียงข้างมากจะมีมติ ‘อนุญาต’ ให้ควบรวม แต่ก็สามารถระบุ ‘เงื่อนไข’ ในการอนุญาตได้ ซึ่งดังที่ผู้เขียนอธิบายไปตอนต้นว่า กขค. มีเครื่องมือสองประเภท คือมาตรการด้านโครงสร้างและมาตรการด้านพฤติกรรม กรณีนี้แม้แต่กรรมการเสียงข้างมากก็ยอมรับว่า ‘อาจส่งผลให้มีการกระจุกตัวของตลาดสูง’ และมีโอกาสที่กลุ่มซีพี ‘จะใช้อำนาจเหนือตลาดอย่างไม่เป็นธรรม’ ดังนั้น จึงควรใช้มาตรการด้านโครงสร้างเป็นหลัก เช่น สั่งให้ขายเทสโก้ โลตัส เอ็กซ์เพรส (สาขาทั่วประเทศกว่า 1,600 สาขา) ก่อนการควบรวม เพื่อลดผลกระทบต่อการแข่งขัน ตามข้อเสนอของคณะอนุกรรมการฯ 

อย่างไรก็ดี กรรมการเสียงข้างมากกลับทำในสิ่งที่เหลือเชื่อ และผู้เขียนมองไม่เห็นว่าเป็นการรักษาประโยชน์สาธารณะได้อย่างไร นั่นคือไม่กำหนดมาตรการด้านโครงสร้างใดๆ เลย กำหนดแต่เพียงมาตรการด้านพฤติกรรม 7 ข้อ ที่ผู้เขียนเห็นว่า ‘หน่อมแน้ม’ เป็นอย่างยิ่ง

ผลคำวินิจฉัยฉบับเต็มให้เหตุผลที่มีมติไม่กำหนดให้ขายกิจการเทสโก้ โลตัส เอ็กซ์เพรส ตามข้อเสนอของคณะอนุกรรมการฯ ว่า “อาจเกิดผลเสียหายต่อผู้ขออนุญาตรวมธุรกิจ เนื่องจากการกําหนดเงื่อนไขให้ขายกิจการนั้นส่วนใหญ่ไม่สามารถกระทําได้หรือเกิดปัญหาในทางปฏิบัติ เพราะอาจจะไม่สามารถขายกิจการได้ภายในระยะเวลาที่กําหนดหรือไม่มีผู้ซื้อรายใหม่ตามราคาที่ผู้ขายต้องการ ทําให้ผู้ประกอบธุรกิจไม่สามารถดําเนินธุรกิจในส่วนที่เกี่ยวข้องต่อไปได้ นํามาซึ่งความเสียหายต่อระบบตลาดค้าปลีกขนาดเล็ก การเลิกจ้างแรงงาน การลดลงของช่องทางการจําหน่ายสินค้า และส่งผลกระทบต่อรายได้ของผู้ผลิตหรือผู้จําหน่ายสินค้า …นอกจากนี้จะทําให้ผู้ขออนุญาตรวมธุรกิจเกิดความเสียหายคิดเป็นมูลค่าจํานวนมาก อีกทั้งยังไม่เหมาะกับสถานการณ์ปัจจุบันที่มีการแพร่ระบาดของโควิด-19 ที่รัฐบาลส่งเสริมให้มีการจ้างแรงงานเพิ่มมากขึ้น” 

เหตุผลข้างต้นเป็นอีกครั้งที่ผู้เขียนอ่านแล้วรู้สึกราวกับว่ากลุ่มซีพีมาเขียนให้ ไม่ใช่ กขค. เพราะ กขค. มีหน้าที่ดูแลประโยชน์สาธารณะจากการมีสนามแข่งขันที่เสรีและเป็นธรรม ไม่ได้มีหน้าที่คอยดูแลผลประโยชน์ของบริษัทรายใดรายหนึ่งว่า ‘อาจเกิดผลเสียหาย’ ต่อบริษัทหรือไม่

คณะกรรมการ กขค. ในต่างประเทศเมื่อออกมาตรการด้านโครงสร้างทำนองนี้ ผู้ขออนุญาตก็มีหน้าที่ไปทำตามให้เกิดผลในทางปฏิบัติ อีกทั้งบริษัทที่เชื่อมั่นในความเป็นอิสระของ กขค. ก็เตรียมเสนอเงื่อนไขทำนองนี้เองได้ล่วงหน้าด้วยซ้ำ โดยไม่ต้องรอให้ใครมาสั่ง

นอกจากนี้ กรรมการเสียงข้างมากยังมีมติไม่ทำตามข้อเสนอมาตรการด้านโครงสร้างของคณะอนุกรรมการฯ อีกข้อ ที่เสนอให้ห้ามขยายจำนวนสาขาภายในระยะเวลาที่กำหนด โดยยกเหตุผล 3 ประการ ที่ผู้เขียนเห็นว่าอ้างแบบ ‘ผิดฝาผิดตัว’ หรือไม่ก็มองจากมุมผลประโยชน์ของกลุ่มซีพีเป็นหลัก กล่าวคือ 

1. อ้างว่าการห้ามขยายสาขาภายในระยะเวลาที่กำหนดอาจเป็นการขัดต่อมาตรา 40 ในรัฐธรรมนูญ 2560 ว่าด้วยเสรีภาพในการประกอบอาชีพ ทั้งที่มาตราดังกล่าวระบุชัดเจนว่า “เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย ที่ตราขึ้นเพื่อ …การแข่งขันอย่างเป็นธรรม การป้องกัน หรือขจัดการกีดกันหรือการผูกขาด” 

2. อ้างว่าซีพีออลล์เป็นธุรกิจแฟรนไชส์ในต่างประเทศ “…การจำกัดสิทธิอาจก่อให้เกิดผลเสียหายต่อการลงทุน” และอ้างต่อไปว่าซีพีออลล์เป็นบริษัทจดทะเบียน “ต้องรายงานแผนการดำเนินธุรกิจต่อผู้ถือหุ้นและเปิดเผยต่อสาธารณะ” ทั้งที่การทำตามเงื่อนไขของ กขค. แม้อาจทำให้ซีพีออลล์ต้องปรับแผนการดำเนินธุรกิจ ก็เป็นเรื่องที่บริษัทต้องทำ ไม่ใช่เหตุที่ กขค. ต้องออกมาปกป้อง

3. อ้างว่า “ตลาดค้าปลีกสมัยใหม่ในประเทศไทยมีอัตราจํานวนประชาชนต่อจํานวนร้านค้าในระดับกลางเมื่อเทียบกับประเทศเกาหลีใต้และญี่ปุ่น แสดงให้เห็นว่าผู้ประกอบธุรกิจค้าปลีกสมัยใหม่ทุกรายทั้งรายเดิมและรายใหม่ยังมีโอกาสในการขยายสาขาได้อีก และการจํากัดการขยายสาขาจะส่งผลกระทบต่อการจ้างงาน รวมถึงจํากัดทางเลือกของผู้บริโภค” โดยไม่ศึกษาเปรียบเทียบว่า ระหว่างกรณีที่ห้ามขยายสาขากับกรณีที่ไม่ห้าม กรณีไหนที่ทางเลือกของผู้บริโภคและการจ้างงาน ‘โดยรวม’ (ไม่ใช่เฉพาะที่เกิดจากกลุ่มซีพี) กรณีไหนน่าจะส่งผลกระทบแย่กว่ากัน

สุดท้าย มติของกรรมการเสียงข้างมากที่อนุญาตให้ควบรวม ออกมาตรการด้านพฤติกรรมเท่านั้นรวม 7 ข้อ ซึ่งผู้เขียนเห็นว่าไม่เพียงพอแม้แต่น้อย ไม่อาจส่งผลให้สภาพการแข่งขันใกล้เคียงกับสภาพก่อนการควบรวม ตามเจตนารมณ์ของกฎหมายได้เลย 

ยกตัวอย่างเช่น เงื่อนไข ‘ห้ามรวมธุรกิจอื่นๆ ในตลาดค้าปลีกเป็นเวลา 3 ปี ไม่รวมตลาดอีคอมเมิร์ซ’ ไม่น่าจะช่วยอะไรได้ เพราะกลุ่มซีพีหลังควบรวมมีส่วนแบ่งตลาดสูงถึง 83% อยู่แล้ว ไม่จำเป็นต้องควบรวมกับใครอีก แถมกรรมการเสียงข้างมากก็ไม่ได้กำหนดมาตรการด้านโครงสร้าง ห้ามไม่ให้ขยายสาขาภายในเวลา x ปี ด้วยเหตุผลที่ฟังไม่ขึ้นดังที่ผู้เขียนอธิบายข้างต้น แถมการยกเว้นตลาดอีคอมเมิร์ซจากข้อห้ามข้อนี้ ก็ดูไม่สอดคล้องกับเหตุผลที่กรรมการเสียงข้างมากใช้ตอนที่อ้างว่า ‘ผู้บริโภคมีทางเลือกทดแทน’ จากช่องทางอีคอมเมิร์ซ เพราะถ้ากลุ่มซีพีไปไล่ซื้อกิจการอีคอมเมิร์ซ ผู้บริโภคก็จะมีทางเลือกน้อยลง อีคอมเมิร์ซจะยิ่ง ‘ทดแทน’ ช่องทางร้านค้าปลีกไม่ได้

เงื่อนไขบางข้อ เช่น ‘เพิ่มสัดส่วนยอดขายจากสินค้าเกษตรชุมชน เอสเอ็มอี หรือผลิตภัณฑ์ OTOP ในร้านค้าในเครือเพิ่มขึ้นอย่างน้อยปีละ 10% เป็นเวลา 5 ปี’ อาจไม่ช่วยแก้ปัญหาการกระจุกตัวของอำนาจตลาด เพราะกลุ่มซีพีอาจเลือกซื้อเฉพาะสินค้าที่ตัวเองไม่ได้ผลิต กีดกันคู่แข่งที่ผลิตสินค้าแข่งกับตัวเอง อีกทั้งยังเป็นการขัดขวางการทำงานปกติของกลไกตลาด ส่วนเงื่อนไขที่ว่า ‘ห้ามให้เทสโก้ โลตัสเปลี่ยนแปลงสัญญากับซัพพลายเออร์สินค้าเป็นระยะเวลา 2 ปี’ อาจไม่ช่วยอะไร ถ้าหากว่าสัญญากับซัพพลายเออร์ (คู่ค้า) ไม่เป็นธรรมอยู่แล้ว แต่คู่ค้าไม่กล้ามาร้องเรียนต่อ กขค.

ทั้งหมดทั้งมวลที่กล่าวมานั้น ทำให้ผู้เขียนอดมองไม่ได้ว่า ‘เหตุผล’ ของกรรมการเสียงข้างมากดูจะอยากปกป้องผลประโยชน์ของกลุ่มซีพี มากกว่าปกป้องประโยชน์สาธารณะ อีกทั้งมาตรการเยียวยาที่กำหนดในรูป ‘เงื่อนไข’ ของการอนุญาต ล้วนแต่เบาบางจนไม่น่าจะช่วยบรรเทาผลกระทบในแง่ลบต่อการแข่งขัน ผู้บริโภค คู่ค้า และสังคมส่วนรวมได้เลย

การให้เหตุผลของกรรมการเสียงข้างมากแบบ ‘หน่อมแน้ม’ จนส่อเค้าว่าอาจเป็น ‘การฉ้อฉลเชิงอำนาจ’ เช่นนี้ ทำให้ผู้เขียนสงสัยต่อไปว่า คณะกรรมการ กขค. จะตรวจสอบได้หรือไม่เพียงใด ว่ากลุ่มซีพีได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขทั้ง 7 ข้อ และถ้าหากผลลัพธ์ในอนาคตปรากฎว่า การควบรวมครั้งนี้นำไปสู่การจำกัดการแข่งขันอย่างมีนัยสำคัญ กขค. จะมีความเป็นอิสระและกล้าหาญมากพอหรือไม่ ที่จะใช้มาตราอื่นใน พ.ร.บ.การแข่งขันทางการค้า มาจัดการกับการควบรวมที่เกิดขึ้นแล้ว